1.Carbonnier disait que « les petits contrats ont grandi en se professionnalisant, en se commercialisant »1, et la remarque vaut tout particulièrement pour le prêt, qui a fait l’objet depuis le XIXe siècle d’une spectaculaire « bancarisation ». Pour autant, ce contrat continue de se déployer en marge du monopole bancaire – auquel le législateur lui-même ne cesse de déroger. Notre législation reflète cette dualité et régit le prêt, au gré des différents codes qui en traitent, en tant que contrat de droit commun ouvert à chacun, mais dont la pratique est néanmoins largement dominée par la figure du crédit bancaire. La Commission de réforme du droit des contrats spéciaux, présidée par le professeur Philippe Stoffel-Munck entend moderniser les dispositions consacrées au prêt de consommation, et les modifications proposées sont à bien des égards remarquables : consécration de l’ouverture de crédit et du crédit renouvelable, extension du consensualisme et mise en avant de la promesse de prêt, etc. L’avant-projet se situe pleinement dans la continuité du Code de 1804, en ce sens que le prêt y est envisagé avant tout comme un contrat, et non en tant qu’opération de crédit.
2. Spécificité du prêt d’argent. Il est révélateur, à cet égard, de constater que les textes proposés ne consacrent pas de subdivision propre à cette figure si particulière qu’est le prêt d’argent. Ce choix contraste avec la tendance contemporaine à reconnaître l’originalité de la monnaie, tendance qu’ont récemment illustré l’ordonnance du 10 février 2016 ayant instauré des « dispositions particulières aux obligations de sommes d’argent » (C. civ., 1343 et s.) et l’ordonnance du 15 septembre 2021 ayant consacré la « cession de somme d’argent à titre de garantie » (C. civ., art. 2374-1 et s.). Une lecture attentive de l’avant-projet Stoffel-Munck montre toutefois que cette spécificité est prise en compte, même si elle ne se traduit pas dans la structure des textes, plusieurs dispositions mettant en exergue la figure du « prêt d’argent » ou du « prêt en argent ».
3. L’avant-projet consacre notamment la notion d’ « ouverture de crédit » (av.-proj., art. 1893-3) dans une disposition dont les rédacteurs confessent volontiers l’ « allure bancaire »2. L’opération y est définie, en termes civilistes, comme « une promesse de prêt d’argent », dont il est dit qu’elle est « cessible, en tout ou partie, avec l’accord de la partie cédée », ledit accord pouvant « être exprimé par avance, de même que la décharge expresse du cédant par la partie cédée ». La précision a paru utile car, bien qu’elle tende à faire consensus en doctrine3, la possibilité de donner une décharge anticipée dans la cession de contrat n’est pas affirmée explicitement par la loi4. Le texte relève assurément du droit civil, en ce qu’il précise le régime de la cession de contrat, mais son objet véritable relève du droit bancaire, puisqu’il s’agit de faciliter la « cession d’une participation dans un crédit syndiqué » et d’encourager « le développement d’un marché secondaire de la dette »5.
4. Mais si le prêt d’argent est à ce point spécifique et important que des textes propres doivent lui être consacrés, pourquoi ne pas avoir regroupé ces derniers dans une section à part ? Mieux : si le prêt se définit par référence à « une chose fongible, telle qu’une somme d’argent » (av.-proj., art. 1892), et s’il est vrai que ce contrat est « entièrement dominé par la figure du prêt d’argent »6, pourquoi ne pas régir cette dernière à titre principal ? Le prêt de consommation ne se limite certes pas à la monnaie, mais ne suffirait-il pas, pour embrasser les autres cas de figure pouvant se présenter, de prévoir que le régime du prêt d’argent est applicable par principe aux autres choses fongibles7, tout en posant, si on l’estime nécessaire, quelques règles supplémentaires qui n’auraient pas vraiment de sens à l’égard de l’argent8 ? La loi gagnerait peut-être en lisibilité si l’on reconnaissait qu’elle a été conçue principalement en contemplation du crédit monétaire, plutôt que d’évoquer celui-ci de manière incidente, comme s’il s’agissait d’une application, parmi d’autres, d’une figure pensée de manière générale et sans référence à un objet particulier.
5. Monopole bancaire. L’avant-projet se limite quoi qu’il en soit à une réglementation du prêt dans une perspective exclusivement civiliste, pour cette raison qu’aux yeux de ses auteurs, le reste « relève de lois spéciales »9. Ainsi, l’avant-projet ignore totalement le monopole bancaire, principe dont la longévité est pourtant remarquable et qu’entendent bien faire respecter les tribunaux10. On répondra sans doute que la règle n’intéresse pas le droit civil, sa violation n’étant pas sanctionnée par la nullité du contrat11, mais tout de même : peut-on affirmer, comme si de rien n’était, qu’ « il est permis de stipuler des intérêts » (av.-proj., art. 1905), alors que cette pratique est punie de prison lorsqu’elle présente un caractère habituel (C. mon. fin., art. L. 571-3) ? On répondra encore que la règle concerne l’exercice de la profession bancaire et n’a pas, à ce titre, à figurer au Code civil. Mais ce dernier réserve déjà certaines activités à des professionnels réglementés sans que l’on s’en offusque (not. C. civ., art. 2015, à propos de la fiducie) et l’on pourrait au moins, sans entrer dans les détails, signaler aux justiciables que l’octroi habituel de crédits onéreux est réservé à certaines personnes, dans le cadre tracé par le Code monétaire et financier.
6. TEG et usure. Dans le même ordre d’idée, il semble un peu court d’affirmer que le taux d’intérêt « est fixé par écrit » (av.-proj., art. 1907, al. 3), alors que l’essentiel du contentieux porte, depuis plusieurs décennies, sur le « taux effectif global » (C. conso., art. L. 314-1 et s.), dont la mention s’impose même lorsque le crédit est consenti à un professionnel12. De même, l’affirmation selon laquelle « l’intérêt conventionnel peut excéder celui fixé par la loi, toutes les fois que celle-ci ne le prohibe pas » (av.-proj., art. 1907, al. 1er) est quelque peu trompeuse. D’abord sa formulation est obsolète, le taux d’usure étant fixé, depuis une loi du 28 décembre 1966, au regard des conditions constatées sur le marché, et non par rapport au taux légal. Surtout, le texte proposé suggère un principe de liberté, alors que l’usure est sanctionnée, non seulement au plan civil (C. conso., art. L. 341-48), mais également au plan pénal par un emprisonnement (C. conso., art. L. 341-50). Il est vrai que cette réglementation ne s’applique pas aux crédits consentis aux professionnels (C. conso., art. L. 314-9), mais elle ne se limite pas pour autant aux rapports de consommation : outre qu’elle concerne tout de même certains crédits professionnels13, elle joue de manière générale dans tous les autres cas, et ce, quelle que soit la qualité du prêteur, fût-il un particulier14. Qualifier un tel dispositif de « droit spécial », pour justifier le silence du Code civil à son égard, n’a donc rien d’une évidence.
7. Intégration du droit spécial dans le Code civil ? Un autre parti consisterait, au contraire, à réintégrer, au sein du Code civil, certains dispositifs dont la qualification de « droit spécial » pourrait se discuter compte tenu de leur vaste domaine d’application. La chose n’a rien d’impensable, et c’est précisément ce qu’a fait l’ordonnance du 15 septembre 2021 en rapatriant, dans le Code civil, les règles protectrices de la caution qui, bien que figurant au Code monétaire et financier (art. L. 313-22 anc.) et au Code de la consommation (art. L. 331-1 et s. anc.), constituaient en réalité le droit commun de la matière15. Il est vrai qu’en déplaçant ainsi les textes relatifs au taux effectif global ou à l’usure, on risquerait d’en modifier indirectement le domaine, qui dépasse parfois le seul contrat de prêt pour s’étendre aux « opérations de crédit » au sens du Code monétaire et financier et du Code de la consommation. Rien n’empêcherait cependant de corriger cet effet de bord en intégrant, dans ces codes spéciaux, des renvois au Code civil. Il apparaîtrait ainsi de manière claire que le prêt constitue l’archétype du contrat de crédit16, et que ce sont les législations spéciales qui en étendent le régime à d’autres opérations, en fonction de considérations qui leur sont propres.
8. Restent tout de même deux arguments de nature à justifier le choix de la Commission de réforme Le premier tient à l’origine européenne de certains textes17, qui implique d’exposer la règle civile à des évolutions pensées, au niveau de l’Union, pour s’appliquer dans domaine des seuls rapports de consommation18. L’argument n’est pas nécessairement déterminant, dès lors que le Code civil connaît déjà un certain nombre de dispositions « catégorielles », s’appliquant par exemple aux seuls professionnels ou aux personnes physiques19, et l’on pourrait parfaitement conserver, dans la loi civile, les distinctions de ce genre qui ont actuellement cours dans les codes spéciaux. Enfin, et plus fondamentalement, on peut mettre en avant le fait que les différentes branches de notre législation qu’il s’agirait ici de fusionner diffèrent dans leurs fondements mêmes, ainsi que l’a fort bien mis en lumière Philippe Stoffel-Munck : « le droit de la consommation [est] devenu un droit du marché dont la logique, même appliquée à la matière contractuelle, s’est éloignée du droit des contrats fixé dans le code civil »20. Il ne faudrait pas qu’en accueillant, par souci de modernité, les principaux acquis de la réglementation contemporaine du crédit, le Code civil ne perde son âme.
9. La Commission de réforme a choisi, pour cette raison, « de s’en tenir à l’essentiel »21, et l’on comprend parfaitement ce souci qu’elle a eu de ne pas dénaturer un code qu’elle avait mandat de moderniser en y introduisant des dispositions dont le volume et la complexité « risquerait de faire éclater le cadre civiliste »22. Mais si le parti ainsi adopté se justifie au plan des principes, on peut craindre qu’il ne contribue in fine à la marginalisation du Code civil, dont les principes généraux paraissent tout de même bien abstraits au regard de la pratique du prêt telle qu’elle se déploie à grande échelle sur le marché du crédit23. Il est certain que le Code civil ne peut accueillir en son sein la multitude de dispositifs plus ou moins originaux qui foisonnent ça et là, et il n’est pas rare que l’avant-projet de réforme se borne à faire de brèves références au droit spécial sans reprendre celui-ci de manière détaillée24.
10. Contre toute attente, on n’en trouve aucune à propos du prêt, et c’est peut-être tout simplement ce qui manque. On pourrait, sans trahir l’esprit du Code civil, donner une image plus fidèle du droit positif en introduisant au moins des ponts entre la réglementation civile et des dispositions qui, pour relever d’une logique de régulation d’un marché, n’en impactent pas moins le régime pratique du prêt tel que les justiciables le rencontrent dans leur vie quotidienne. Il suffirait d’ajouter, à l’article 1905 du projet, une référence au monopole bancaire et d’introduire, à l’article 1907, un renvoi aux dispositions relatives au taux effectif global et à l’usure.
11. Nominalisme monétaire. Un mot, pour finir, sur l’article 1895 de l’avant-projet, qui réaffirme le principe du nominalisme en des termes modernisés par rapport à ceux actuellement en vigueur : « L’obligation de restitution qui résulte d’un prêt en argent n’est toujours que de la somme énoncée au contrat, quelles que soient les fluctuations du cours de la monnaie dans laquelle l’emprunt doit être remboursé. » Si l’intention des rédacteurs était clairement de traiter du phénomène de dévaluation de la monnaie – en prévoyant que celle-ci ne justifie pas une augmentation du quantum de la dette –, ce n’est pas tout à fait ce qui ressort de la rédaction employée. La mention de « la monnaie dans laquelle l’emprunt doit être remboursé », couplée à l’évocation d’une « fluctuation de cours », évoque en effet la figure du prêt en devises, bien davantage que le phénomène de l’inflation monétaire qui est pourtant l’objet premier du texte. La notion de « cours » suggère l’intervention d’une opération de change ou de conversion entre deux monnaies distinctes, tandis que le nominalisme s’attache à nier la différence de valeur d’une même monnaie par rapport à elle-même, mais à deux moments différents. L’article 1895 gagnerait en clarté s’il visait plus explicitement la « dépréciation » ou « l’érosion » monétaire, sans référence à la notion de « cours ».
12. On peut surtout s’interroger sur l’utilité de ce texte, qui n’apparaît pas avec évidence dès lors que le nominalisme est un principe de droit commun, et non une spécificité du contrat de prêt. S’il est vrai que l’article 1895 du Code civil fut longtemps tenu pour le fondement textuel d’une règle de portée plus générale, il n’est plus nécessaire de lui faire assumer un tel rôle depuis la réforme du droit des obligations par l’ordonnance du 10 février 2016 : l’article 1343 nouveau du Code civil dispose déjà que « [l]e débiteur d’une somme d’argent se libère par le versement de son montant nominal », et la règle s’applique de toute évidence au remboursement d’un prêt. En outre, le droit français autorise – même s’il l’encadre – le recours à l’indexation, et consacre ce faisant un « nominalisme de circulation », tendant avant tout à faciliter le règlement des dettes25. Or, l’article 1343, par sa localisation dans une section consacrée au paiement, et par la référence qu’il comporte au mécanisme de l’indexation (al. 2), met bien mieux en avant cette conception que ne le ferait un article 1895 relatif à la détermination de l’objet de l’obligation de restitution, et qui ne mentionnerait aucune exception au principe du nominalisme26. n
