0. Avertissement. Une fois de plus, cette étude tentera cette désagréable contorsion d’être écrite en français, par un juriste français et à destination d’une revue française, mais à partir de sources écrites et publiées exclusivement en langue anglaise, quoi que sous l’égide d’une banque centrale qui se dit européenne.
Europe qui, dans notre souvenir, postulait : « Le français est langue officielle et langue de travail des institutions de l’Union européenne, conformément au règlement CEE n° 1/1958 du 15 avril 1958. Il est l’une des trois langues de travail de la Commission européenne et l’une des deux langues d’usage au Conseil. Il est par ailleurs la langue du délibéré dans le système juridictionnel de l’UE1. »
Il nous incombe alors de traiter de questions complexes de surveillance bancaire et financière dans un improbable sabir.
1. Architecture de la surveillance des infrastructures des marchés financiers. Si l’on veut saisir les contours de notre sujet immédiat, PISA – (electronic) Payment Instruments, Schemes and Arrangements –, il faut tenter l’exercice de hiérarchisation, ou de rationalisation, de ce que la Banque centrale européenne (BCE) nomme l’Eurosystem oversight2.
Le plus simple est encore de partir des missions de « politique monétaire » que l’article 127 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) assigne au Système européen de banques centrales (SEBC), dont le paragraphe 2, 4e tiret, prévoit que parmi les missions fondamentales relevant dudit Système, figure celle de « promouvoir le bon fonctionnement des systèmes de paiement »3 ; mission rappelée par ailleurs à l’article 3.1 du Protocole n° 4 sur les statuts du SEBC et de la BCE.
Là où le bât blesse, c’est que l’expression de « système de paiement » est tout en haut dans la disposition précitée du TFUE, mais se retrouve dégradée dans la présentation que la BCE fait de sa compétence de surveillance (oversight) en matière de payments and markets ; car, en effet, son scope of oversight ramène les payments systems au même rang que les trois autres objets de surveillance que sont les securities settlements systems, les electronic payment instruments et les other infrastructures. Ce même mélange des genres se retrouve au demeurant au sein des rapports que la Banque de France publie régulièrement sur « la surveillance des moyens de paiement et des infrastructures des marchés financiers ».
C’est qu’une notion manifestement supérieure à celle de « système de paiement » semble s’être glissée : celle d’« infrastructure des4 marchés financiers » (IMF) ou financial market infrastructure (FMI) ; c’est, surtout, qu’un texte (non pas un, mais « le » texte !) est venu coiffer l’ensemble de l’édifice du haut de sa superbe plasticité (y compris normative) : les fameux CPSS-IOSCO PFMIs ou Principles for Financial Market Infrastructures of the Committee on Payment and Settlement Systems and the International Organization of Securities Commissions. Fort heureusement, il existe une traduction française officielle des PFMIs ; elle définit ainsi l’IMF : « Système multilatéral entre établissements participants, y compris l’opérateur du système, utilisé aux fins de l’échange, du règlement ou de l’enregistrement de paiements, titres, dérivés ou autres transactions financières »5.
Par suite, il est troublant d’observer que les PFMIs (de niveau international et de normativité par hypothèse nulle6) ont été « adoptés » par une déclaration du Conseil des Gouverneurs de la BCE du 3 juin 2013 ; puis qu’ils ont été, au plan européen, traduits (translate) dans EMIR (European Market Infrastructure Regulation), CSDR (Regulation on settlement and central securities depositories) et SIPS Regulation (ECB’s Regulation on oversight requirements for systemically important payment systems) ; sachant qu’aussi « dures » soient ces derniers textes, ils demeurent sous la coupe des PFMIs. Une belle illustration de « durcissement » de la soft law...
Toujours est-il que la lecture de l’Eurosystem oversight policy framework (Revised version, July 2016) nous apprend que les IMF forment « the backbone of the financial system » ; que le terme d’IMF « encompasses, inter alia, payment systems, and clearing and settlement systems. Furthermore, as payment instruments and payment schemes are an integral part of payment systems, the Eurosystem includes these in central bank oversight of payment systems. » Nous y voilà, ou presque...
2. La surveillance des instruments de paiement avant PISA. Dans la mesure où elle n’est pas si courante ; qu’elle complète utilement celle, volontairement neutre d’un point de vue technologique, donnée par la DSP27, partons de la définition des instruments de paiement que pose, à son point 4.3, l’Eurosystem oversight policy framework précité : « Non-cash payment instruments, such as payment cards, credit transfers, direct debits and e-money are personalised devices and/or sets of procedures agreed between the payment service user and the payment service provider, and are used to initiate a payment order »8.
Avant PISA, donc, existait-existe encore, au demeurant, comme on le verra au numéro suivant – un cadre morcelé (pour ne pas dire hétéroclite) de surveillance des instruments de paiement, composé des documents suivants, émanés de la BCE :
– les PI standards ou Harmonised Oversight approach and Oversight standards for payment instruments de février 2009 ;
– les EMSSO ou Electronic money system security objectives de mai 2003 ;
– l’Oversight framework for card payment schemes de janvier 2008 ;
– l’Oversight framework for credit transfer schemes d’octobre 2010 ;
– l’Oversight framework for direct debit schemes, d’octobre 2010 également.
À ne considérer, par exemple, que la surveillance de la monnaie électronique, comment prendre au sérieux une publication qui date de 2003 ? Il était plus que temps de se doter d’un cadre nouveau.
3. PISA ou l’avenir de la surveillance des electronic payment instruments, schemes and arrangements. Décisions du Conseil des gouverneurs de la BCE (autres que celles relatives à la fixation des taux d’intérêt), décembre 2021, rubrique « Infrastructure de marché et paiements » : « Le 15 novembre 2021, le Conseil des gouverneurs a approuvé le cadre de surveillance des instruments, des systèmes et des dispositifs de paiement électronique de l’Eurosystème (cadre de surveillance PISA) et autorisé sa publication (en anglais) sur le site Internet de la BCE. Le cadre de surveillance PISA remplace l’approche et les normes actuelles de surveillance de l’Eurosystème en matière d’instruments de paiement (y compris les cadres apparentés de surveillance des cartes, prélèvements et virements) ainsi que les objectifs relatifs à la sécurité des systèmes de monnaie électronique. Les entreprises déjà soumises à la surveillance de l’Eurosystème sont invitées à adhérer aux principes du nouveau cadre d’ici au 15 novembre 2022. Les autres entreprises disposeront d’une période de grâce d’un an à compter du moment où elles sont informées qu’elles sont soumises au cadre de surveillance PISA ».
Tout est dit, ou presque ; sauf que l’approximation n’est plus permise : le 15 novembre est là ! Aussi n’est-il pas inutile, au moins :
– d’observer que PISA « complète la surveillance des systèmes de paiement par l’Eurosystème »9, laquelle surveillance est distribuée entre Systemically important payment systems (SIPS Regulation) et Non-systemically important payment systems (application, en particulier, des CPSS-IOSCO PFMIs) et Offshore payment systems (dont Visa Europe) ;
– de préciser que PISA est composé du cadre lui-même (Eurosystem oversight framework for electronic payment instruments, schemes and arrangements), d’une méthodologie d’évaluation (Eurosystem assessment methodology for electronic payment instruments, schemes and arrangements) ainsi que d’une politique d’exemption (Exemption policy for the Eurosystem oversight framework for electronic payment instruments, schemes and arrangements), et puis, et surtout ;
– de noter la remarquable extension du champ de la surveillance des instruments de paiement électronique aux crypto-actifs (y compris les stablecoins) : « From a Eurosystem perspective, recent technological developments warrant the extension of the scope of the current oversight of payment instruments to all electronic payment instruments enabling transfers of value between end users. The latter consists not only of transfers of euro funds2 by means of electronic payment instruments but also of representations of value backed by claims or assets denominated in euro or redeemable in euro ; or other digital assets that are accepted under the rules of a scheme for payment purposes or to discharge payment obligations in euro10. »
Si bien que l’on retiendra, en fin de compte, que PISA, très bientôt, gouvernera aussi bien les paiements par cartes, les virements et les prélèvements que (passons à l’anglais) les « e-money transfers and digital payment tokens »11. Autrement dit, « le cadre PISA couvrira également les services liés aux crypto-actifs, tels que l’acceptation des crypto-actifs par les commerçants dans le cadre d’un dispositif de paiement par carte et la possibilité d’envoyer ou de recevoir des crypto-actifs ou de payer via un portefeuille électronique »12.
Un dernier mot, inspiré par un encadré (« Le futur cadre de surveillance de l’Eurosystème sur les instruments de paiement (PISA) ») qui figure dans le dernier rapport (2020) de la Banque de France relatif à « La surveillance des moyens de paiement scripturaux et des infrastructures des marchés financiers », où nous lisons que l’un des deux objectifs du cadre PISA (le premier étant une surveillance unifiée) est d’« inclure un certain nombre de nouveaux acteurs dans le périmètre de surveillance à l’instar des solutions digitales ou des portefeuilles électroniques, désignés par le terme “arrangements” dans le cadre PISA. En effet, l’innovation dans le domaine des paiements favorise l’émergence de nouveaux modes d’initiation s’appuyant sur une diversité d’instruments de paiement sousjacents, comme par exemple les solutions de paiement mobile qui s’appuient sur la carte de paiement »13. Or nous n’avons rien vu de pareil dans la définition que l’Eurosystem oversight framework for electronic payment instruments, schemes and arrangements donne à son point 2.4 : « An arrangement is a set of operational functionalities which support the end users of multiple payment service providers in the use of electronic payment instruments. The arrangement is managed by a governance body which, inter alia, issues the relevant rules or terms and conditions », y compris lorsqu’est ajouté : « Electronic wallets are one example of an arrangement ». PISA serait donc encore loin d’avoir livré tous ses secrets. n
Achevé de rédiger le 11 septembre 2022.
