La perte de plus de la moitié du capital social d’une société anonyme (perte des trois-quarts à l’origine) est une cause de dissolution, mais tout est fait pour l’éviter tant la solution est extrême pour un organisme vivant : quatre mois pour, en pratique, décider de ne pas dissoudre, puis deux exercices pour régulariser, soit en reconstituant les capitaux propres entre-temps, soit en réduisant le capital du montant des pertes au terme de ce délai (sous réserve qu’il ne tombe pas en dessous du minimum légal). Ce dispositif, bien que plus exigeant que ce que permet le droit européen des sociétés depuis la deuxième directive du 13 décembre 1976 (art. 17) et encore aujourd’hui celle du 14 juin 2017 (art. 58), a paru satisfaisant pendant longtemps. Cependant, à la suite de la longue crise du Covid et aujourd’hui de la guerre en Ukraine, nombre d’entreprises ont été fragilisées et doivent faire face à des engagements financiers pouvant dépasser leurs capacités, en particulier le remboursement des PGE ; il s’agit principalement de PME mais aussi, exceptionnellement, de très grandes entreprises dont certaines, bien qu’ayant des capitaux propres négatifs, sont néanmoins viables (on cite le cas d’Air France, dont les capitaux propres sont lourdement négatifs malgré une forte réduction du capital en 2021 et des bénéfices substantiels depuis lors). Aussi, les pouvoirs publics ont-ils profité du libéralisme de la directive « sociétés » pour assouplir le processus français, l’objectif étant d’offrir un plus long délai de rémission aux sociétés dotées d’un certain montant de capital. Et c’est là que, pris à la lettre, le nouveau texte semble permettre de renouveler le processus à l’infini, au moins théoriquement.
En effet, si, dans les deux ans les capitaux propres n’ont pas été reconstitués à hauteur de la moitié du capital, et si – point essentiel – ce capital est supérieur à un montant fixé par décret (pas encore paru au moment de la rédaction du présent éditorial), la société bénéficiera – là est la première nouveauté – d’un délai supplémentaire de deux ans pour réduire son capital « à une valeur inférieure ou égale à ce seuil » (art. L. 225-248 et L. 223-42 C. com.), ce qui n’impliquera pas semble-t-il une résorption des pertes pour les ramener au maximum de la moitié du capital. Cela étend une première fois le processus global à quatre ans.
Mais si cette société n’a pas reconstitué ses capitaux propres dans ce nouveau délai et – là est la seconde nouveauté – si elle augmente son capital au-delà du seuil minimum fixé par décret, toujours sans condition de restauration des capitaux propres semble-t-il, elle bénéficiera à nouveau du processus précédent : possibilité de réduire son capital en deçà de ce seuil dans les deux ans, soit six années et quatre mois depuis la constatation des pertes, pour, si elle ne réussit pas à reconstituer ses capitaux propres, réaugmenter son capital juste au-dessus du seuil. Et c’est là que s’enclenche la vis sans fin, car ce retour à un capital supérieur au seuil fixé par décret ouvrira à nouveau à la société la possibilité de le re-réduire en deçà du seuil pendant une nouvelle période de deux ans pour le réaugmenter au-dessus du seuil si elle n’a pas reconstitué ses capitaux propres entre-temps, et ainsi de suite. Si tel est bien le nouveau dispositif, il est « revolving » et, en outre, totalement artificiel.
Il est vrai que tout cela aura des limites : d’abord, tout dépendra du seuil qui sera fixé par décret, élevé ou faible (il devra tenir compte du bilan, ce qui laisse augurer une possible pluralité de seuils ou un seuil variable) ; ensuite, il faudra que la société ait les moyens d’augmenter son capital au futur seuil. Cependant, il est vrai que des sociétés ayant des capitaux propres négatifs mais une activité rentable pourront éviter le couperet de la dissolution ; celle-ci ne sera plus une épée de Damoclès. n
