L
e démarchage téléphonique a fait l’objet d’attentions estivales.
1. Tout d’abord, l’attention du législateur qui, par une loi destinée à lutter « contre toutes les fraudes aux aides publiques », a introduit dans le Code de la consommation un nouveau dispositif substituant à l’actuel régime d’opposition (opt-out) un régime de consentement (opt-in) du consommateur à être démarché par un opérateur téléphonique1.
Reprenant la définition du RGPD2, ce consentement préalable désigne « toute manifestation de volonté libre, spécifique, éclairée, univoque et révocable par laquelle une personne accepte, par un acte positif clair, que des données à caractère personnel la concernant soient utilisées à des fins de prospection commerciale par voie téléphonique ». « Libre », le consentement doit l’être de toute pression ou influence, notamment par la menace de conséquences négatives en cas de refus ; « spécifique », il ne doit cibler qu’un seul traitement pour une finalité déterminée ; « éclairé », il doit l’être par une information idoine ; « univoque », son expression ne peut notamment s’inférer de l’inaction du prospect ; « révocable » enfin, il peut être rétracté à tout moment.
Quant à la preuve de ce consentement, son fardeau pèse sur le professionnel, qui n’est cependant pas tenu de l’établir par écrit. Un accord oral pourrait donc être recueilli sous forme de « rebond » lors d’un entretien téléphonique.
Consenti, le démarchage ne pourra toutefois être pratiqué, sauf accord différent avec le prospect, qu’aux jours, horaires et fréquences déterminés par décret pris après avis du Conseil national de la consommation. En toute occurrence, le téléprospecteur devra respecter des règles déontologiques colligées dans un code de bonne conduite élaboré par les professionnels de la prospection commerciale par voie téléphonique.
Le nouveau régime se signale également par les sanctions dont il s’entoure. D’une part, il présume la responsabilité du professionnel « ayant tiré profit de sollicitations commerciales » en violation du dispositif, sauf s’il démontre ne pas être à l’origine de cette violation. D’autre part, il fulmine la nullité du contrat passé à la suite d’un démarchage non conforme aux règles nouvelles.
Le texte soulève tout particulièrement deux interrogations.
La première concerne l’exemption accordée « lorsque la sollicitation intervient dans le cadre de l’exécution d’un contrat en cours et a un rapport avec l’objet de ce contrat, y compris lorsqu’il s’agit de proposer au consommateur des produits ou des services afférents ou complémentaires à l’objet du contrat en cours ou de nature à améliorer ses performances ou sa qualité ». Les critères de cette exemption sont-ils satisfaits lorsque, par exemple, la commercialisation téléphonique d’un contrat d’assurance habitation vise un client dont le contrat en cours est une assurance santé ? Comment combiner cette disposition avec l’obligation ou la recommandation faite aux distributeurs d’actualiser leur conseil en cours de contrat ?
La seconde interrogation porte sur l’articulation du nouveau dispositif avec le régime spécifique de « vente en deux temps » auquel obéit le démarchage téléphonique par des distributeurs d’assurances3. De fait, les deux textes font produire au consentement du prospect des effets difficilement compatibles : l’un érige ce consentement en condition positive du démarchage, l’autre en condition négative d’applicabilité du régime qu’il instaure. En somme, l’assuré consommateur ne pourrait jamais être démarché dans le cadre protecteur que lui accorde pourtant spécifiquement le Code des assurances.
Si, afin de résoudre ce conflit normatif, l’adage specialia generalibus derogant peut être convoqué, son application demeure délicate lorsqu’un droit spécial des contrats (le droit de la consommation) entre en concurrence avec le droit d’un contrat spécial (le droit des assurances). Entre contrat d’assurance et contrat de consommation, lequel est le plus spécial ?
2. Le démarchage téléphonique a également retenu l’attention du superviseur, singulièrement dans l’hypothèse où il est pratiqué depuis les pays tiers à l’Espace économique européen.
L’ACPR rappelle que le recours à des sociétés situées dans ces pays est interdit dans la mesure où elles ne bénéficient pas du passeport européen leur permettant de distribuer des produits d’assurance couvrant des risques ou des engagements localisés en France. En revanche, un intermédiaire immatriculé à l’ORIAS peut solliciter les services d’une succursale de pays tiers, à condition toutefois que celle-ci ait « pour objet principal d’exercer des activités à l’égard des clients résidant sur le territoire où elles sont situées ». Ce principe de territorialité tirerait son origine d’une déclaration de l’AEAPP (EIOPA) en 2023 et viserait à éviter un contournement de la réglementation européenne4.
Par suite, l’ACPR enjoint aux courtiers grossistes, en leur qualité d’animateurs de réseaux, de vérifier le respect de ces règles par leurs partenaires. Quant aux assureurs, en qualité de concepteurs, il leur revient notamment de surveiller que le risque de non-conformité « est bien identifié et traité à toutes les étapes de la chaîne de distribution, notamment par les intermédiaires animateurs de réseau ».
Ce n’est pas la première fois que le superviseur, par le truchement de sa revue doublée d’un communiqué de presse, s’adresse aux distributeurs d’assurances, plus particulièrement aux courtiers grossistes5. Il y fait part des mauvaises pratiques constatées lors des contrôles et rappelle aux intéressés les exigences découlant de leur charge. Reste que ce rappel confine parfois à la formulation de bonnes pratiques qui mériteraient d’être exprimées dans un instrument normatif dont c’est la fonction : la recommandation6.
Démarchage – consommateurs – assurance – conseil
