Espace Banque & Droit

Le contrat d’échange de taux
d’intérêt à l’épreuve de
l’interdépendance contractuelle

Créé le

13.10.2022

-

Mis à jour le

14.10.2022

Le contrat de swap de taux d’intérêt est-il interdépendant du contrat de financement dont il assure
la couverture ? L’enjeu est important pour
les professionnels de la finance qui redoutent que
le contrat de swap soit frappé de caducité en cas de disparition du contrat de financement. Il apparaît pourtant que la jurisprudence ne consacre en ce domaine aucune solution dérogatoire au droit
commun. Bien qu’économiquement lié au contrat de financement, le contrat de swap doit en principe être considéré comme autonome, sauf volonté
contraire des parties qu’il appartient aux juges d’apprécier en l’absence de stipulation expresse. Pour autant, les banques semblent pouvoir se prémunir contre les aléas de l’appréciation judiciaire de l’interdépendance contractuelle au moyen de clauses expresses.

Le contrat d’échange de taux d’intérêt à l’épreuve de l’interdépendance contractuelle
(Nicolas Ida)
Nicolas Ida

1. Un contentieux récurrent. Les contrats de financement à taux variables exposent les emprunteurs à des risques financiers contre lesquels ils peuvent chercher à se prémunir1. La conclusion d’un contrat de crédit s’accompagne alors fréquemment de la souscription par l’emprunteur d’un contrat d’échange de taux d’intérêt (ou swap de taux d’intérêt) avec une banque de couverture, qui peut être celle qui a consenti le financement ou une autre banque2. Cet instrument financier à terme permet à l’emprunteur de maîtriser la hausse du taux d’intérêt en échangeant son taux variable contre un taux fixe3. Le contrat de financement et le contrat de swap qui lui sert de couverture apparaissent alors économiquement liés. Mais le sont-ils juridiquement ? En d’autres termes, le contrat de swap est-il ou non autonome vis-à-vis du contrat de financement auquel il est adossé ?

Les tribunaux sont régulièrement confrontés à cette question dans le cadre de litiges portant sur le sort du contrat de swap en cas de remboursement anticipé ou d’extinction du contrat de financement pour quelque cause que ce soit (nullité, résiliation, caducité, etc.). Le contentieux résulte du fait que si le montage constitue généralement une opération d’ensemble dans l’esprit de l’emprunteur, « il n’en va pas de même pour la banque de couverture [car] pour elle, la commercialisation des instruments financiers à terme relève d’un service d’investissement et s’inscrit dans la gestion d’un portefeuille global de risques, indépendante du financement contracté par l’emprunteur »4 : approche juridique individuelle pour l’emprunteur, approche économique globale pour la banque. En cas de différend, les banques sont ainsi amenées à plaider l’autonomie des contrats, face à des emprunteurs qui se prévalent de leur interdépendance5 ou, selon une expression équivalente, de leur indivisibilité6, afin de se défaire du contrat restant7. En effet, lorsque deux contrats sont qualifiés d’interdépendants8, la disparition de l’un quelconque d’entre eux entraîne la caducité du contrat restant9, qui disparaît pour l’avenir et les obligations contractées avec. Une telle conséquence prend désormais appui sur les dispositions du nouvel article 1186 Code civil, issu de l’ordonnance de réforme du droit des contrats n° 2016-131 du 10 février 2016, qui affirme qu’un contrat est caduc en cas de disparition de celui auquel il est lié10, ainsi que sur celles de l’article 1187, selon lequel « la caducité met fin au contrat » 11. L’enjeu est crucial pour les banques de couverture car la caducité du contrat de swap conduit à dispenser l’emprunteur du paiement de l’indemnité de cessation anticipée du swap (dite aussi indemnité « de débouclage » ou « soulte » de résiliation), systématiquement prévue en cas de remboursement anticipé ou de résiliation du contrat principal de financement12.

2. Des décisions apparemment contradictoires. Récemment, un arrêt inédit de la première chambre civile de la Cour de cassation a retenu qu’une banque ne pouvait réclamer à l’emprunteur le paiement de la soulte de débouclage dès lors que le remboursement anticipé du prêt avait entraîné la caducité du swap avec lequel il entretenait un lien d’interdépendance tacitement convenu entre les parties13. Cet arrêt a pu être perçu par la place financière comme potentiellement déstabilisateur pour les banques14. Ces dernières assurent la couverture de leurs expositions en concluant à moindre prix auprès d’un opérateur extérieur un autre contrat de swap couvrant un portefeuille de crédits et non un crédit déterminé. Les établissements de crédit sont en effet soumis à des contraintes prudentielles, c’est-à-dire à des exigences en fonds propres destinées à limiter leur risque d’exposition et, par extension, le risque de défaillance en chaîne auquel s’exposerait alors le marché15. La soulte de résiliation se justifie donc d’un point de vue prudentiel en ce qu’elle permet d’éviter que la banque ne soit pas en mesure d’honorer les engagements qu’elle a elle-même souscrits au titre de la contre-opération16.

Pour autant, d’autres arrêts ont refusé de retenir l’interdépendance contractuelle et ont condamné l’emprunteur à payer à la banque l’indemnité de débouclage du swap due en raison du remboursement anticipé du crédit17. De prime abord, le caractère contradictoire de ces décisions peut étonner. Au vrai, la Cour de cassation ne s’est prononcée qu’au travers d’arrêts non publiés, rédigés dans un style très factuel épousant la motivation des juridictions du fond. S’il en est ainsi, c’est parce que l’interdépendance des contrats de swap et de financement ne peut se déduire de l’opération elle-même et n’est donc pas automatique. L’interdépendance « est affaire de contexte »18, car elle ne peut procéder que de la volonté déclarée ou non des parties, qu’il appartient aux juges du fond de rechercher19. Par conséquent, le contrat de swap de taux est en principe autonome du contrat de financement dont il assure la couverture (I.). Cette autonomie de principe peut toutefois céder devant la preuve de la volonté des parties de rendre les contrats interdépendants (II.).

3. Un principe d’indépendance maintenu par les juges face à la tentation d’une interdépendance automatique. Le principe d’autonomie des contrats est ponctuellement remis en cause dans les opérations de crédit incluant une location financière ou un crédit-bail pour lesquelles la jurisprudence admet une interdépendance dite « objective » ou structurelle, c’est-à-dire indépendante de la volonté des parties. Cette solution dérogatoire ne saurait être étendue par analogie aux opérations de crédit incluant un contrat de swap de taux d’intérêt (1.). La jurisprudence considère en ce sens que le fait que le contrat de swap de taux ait été conclu afin d’assurer la couverture d’un crédit à taux variable ne permet pas à lui seul d’établir la volonté des parties d’unir les contrats par un lien d’interdépendance. L’exécution du swap peut en effet être poursuivie malgré la disparition du contrat de financement dont il assurait la couverture (2.).

4. L’interdépendance objective dans les opérations de location financière et de crédit-bail. Effet relatif des contrats oblige, le principe est que « chaque contrat, mécanisme clos, se suffit à lui-même, est indifférent aux contrats qui peuvent être conclus à côté, fût-ce en même temps et entre les mêmes personnes »20. La jurisprudence considère néanmoins que la nature même de certains contrats peut s’opposer à leur autonomie dès lors que l’utilité économique de chacun ne se révèle qu’à l’aune de l’ensemble contractuel21. Ainsi, les contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière22 sont jugés interdépendants23, de sorte que l’anéantissement de l’un d’eux entraîne la caducité, par voie de conséquence, des autres24. La Cour de cassation considère dans le même sens que le contrat de crédit-bail est caduc en cas d’anéantissement de la vente qu’il permet de financer25. La doctrine a pu parler d’une interdépendance « objective » en ce que le lien juridique entre les contrats se déduit de l’opération elle-même, par opposition à l’interdépendance dite « subjective », qui résulte de la seule volonté des parties26. Ces solutions prétoriennes s’expliquent par le fait que les contrats compris dans l’opération d’ensemble n’ont pas d’utilité économique lorsqu’ils sont pris isolément27. En effet, l’opération de crédit-bail ne peut être réalisée autrement qu’en liant les contrats de vente, de location et de promesse unilatérale de vente consentie par le crédit-bailleur. De même, l’opération de location financière nécessite l’exécution d’un contrat de vente et d’une location de longue durée. Il y a alors une interdépendance objective parce que nécessaire entre deux contrats qui se justifient mutuellement l’un l’autre, si bien qu’il est inutile de rechercher l’intention des parties de lier les contrats.

5. L’impossibilité d’étendre la solution aux opérations de crédit incluant un contrat de swap de taux. Certains plaideurs ont soutenu que cette solution pourrait être étendue par analogie aux opérations de crédit à taux variable incluant un contrat de swap de taux d’intérêt. Une telle prétention ne pouvait cependant prospérer car, dans les opérations de crédit autres que le crédit-bail et la location financière, l’interdépendance n’est pas structurelle, mais conjoncturelle. Il faut en effet comprendre qu’en dehors des deux hypothèses particulières que constituent la location financière et le crédit-bail, tous les autres contrats susceptibles de participer à une opération d’ensemble remplissent une fonction économique par eux-mêmes, à l’exemple du contrat de prêt qui réalise une opération de crédit même indépendamment du contrat qu’il finance28. Aussi une cour d’appel a-t-elle pu refuser de reconnaître l’interdépendance objective d’un contrat de crédit-bail immobilier et d’un contrat de swap sur le fondement de la jurisprudence relative à la location financière au motif que « le contrat de crédit-bail peut être mis en place sans conclusion d’une opération de swap, le crédit-bail pouvant être conclu à taux d’intérêt fixe »29. L’interdépendance contractuelle ne saurait donc résulter de l’opération de crédit elle-même.

Cependant, ne peut-on pas considérer que cette interdépendance résulte nécessairement de la fonction de couverture assignée par les parties au contrat de swap, lorsque celui-ci a été conclu en vue de limiter une évolution du taux d’intérêt défavorable à l’emprunteur ? Telle n’est pas la position de la jurisprudence qui considère que le swap de couverture est en principe indépendant du contrat de financement auquel il est adossé, conformément au droit commun.

6. Finalité de couverture et finalité de spéculation. L’incertitude relative à l’autonomie ou non du contrat de swap à l’égard du contrat de financement procède du fait que la souscription d’un swap peut servir différents mobiles, communs à l’ensemble des contrats financiers. Deux situations sont principalement à distinguer. Le swap peut constituer un instrument de spéculation sur un risque ou de couverture contre un risque associé à une opération de financement30. Ces deux notions économiques ne connaissent pas de définition juridique claire et uniforme31. On peut néanmoins considérer, avec un auteur, que l’opération spéculative « se distingue par la recherche du profit pour le seul profit [...] la seule contrepartie du risque pris résid[ant] alors dans l’espérance d’un gain », par opposition à l’opération de couverture qui « a pour objet d’annihiler, totalement ou partiellement, le risque financier lié à la variation d’un taux, d’un indice, d’un cours, d’une devise ou de toutes autres références admissibles qui affecte l’économie d’une opération commerciale ou financière »32. Ainsi, un emprunteur ayant contracté un crédit à taux variable et craignant une remontée des taux d’intérêt peut conclure un contrat de swap de taux afin de transformer sa dette en endettement à taux fixe. Ce faisant, l’emprunteur se met à l’abri d’une remontée des taux d’intérêt, même s’il se prive des gains qui résulteraient d’une possible baisse de ceux-ci33. Le swap de taux remplit alors une fonction dite de couverture34. Mais l’opérateur qui n’est exposé à aucun risque d’évolution défavorable des taux d’intérêt peut conclure un contrat de swap afin de s’exposer volontairement au risque dans la perspective d’une pure anticipation financière dont il espère tirer profit35. Le swap présente alors un intérêt spéculatif.

7. La tentation d’affirmer l’interdépendance systématique du swap de couverture à l’égard du contrat de crédit couvert. De prime abord, on pourrait être tenté de penser que la divisibilité ou l’indivisibilité des contrats est fonction de la finalité de couverture ou de spéculation assignée au contrat de swap. À suivre cette idée, le contrat de swap de couverture serait nécessairement lié au financement à taux variable qu’il permet de couvrir, si bien que la disparition du contrat de crédit devrait entraîner la caducité du swap, et inversement. En ce sens, un arrêt remarqué de la cour d’appel de Paris du 20 janvier 2015 a reconnu l’indivisibilité d’un contrat de crédit-bail immobilier à taux variable et d’un contrat de swap de taux d’intérêt au motif que « loin d’être une opération spéculative autonome, le contrat litigieux était adossé à l’offre de crédit-bail immobilier de sorte qu’une fois celle-ci devenue caduque faute de régularisation de l’acte authentique, il a suivi son sort »36. Si l’indivisibilité résultait en l’espèce de la volonté des parties telle qu’interprétée souverainement par les juges du fond, le caractère général de la motivation pouvait néanmoins laisser penser que la cour d’appel avait pris position en faveur d’une interdépendance contractuelle systématique dans les opérations de financement à taux variable qui intègrent un contrat financier de couverture.

Cette solution a été critiquée par la doctrine. Il a ainsi été relevé que ce raisonnement opposant les opérations spéculatives autonomes aux opérations de couverture qui seraient indivisibles repose sur des notions issues du domaine économique, sans définition juridique clair et uniforme37, ce qui serait source d’insécurité juridique pour les banques et les marchés financiers38. Surtout, une telle solution permettrait aux juges de s’affranchir de l’interprétation de la volonté des parties pour apprécier si un contrat de swap de taux doit être considéré comme autonome ou interdépendant du contrat de financement auquel il est adossé39. La motivation de l’arrêt de la cour d’appel de Paris apparaissait d’autant plus surprenante que la question de l’indivisibilité ou de l’autonomie du contrat de swap de taux à l’égard du contrat de crédit semblait avoir été tranchée par un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 28 mars 200640 qui avait pris position en faveur de l’indépendance du contrat de swap de couverture41, fût-ce de façon peu explicite42.

8. Confirmation de l’autonomie de principe du contrat de swap de taux. Le principe d’autonomie du contrat de swap intégré à une opération de crédit a toutefois été confirmé de façon plus explicite par des arrêts ultérieurs de la chambre commerciale de la Cour de cassation, et en dernier lieu par un arrêt inédit du 12 novembre 2020, particulièrement clair sur ce point43. En l’espèce, la cour d’appel avait relevé que « le contrat de prêt et le contrat d’échange de conditions d’intérêt ont été conclus, sinon concomitamment, au moins successivement, et que, si le second ne comporte pas de référence expresse au premier, il porte sur la couverture d’un financement d’un montant, d’une durée et d’un taux correspondant à ceux du prêt, le notionnel étant en outre stipulé amortissable selon le tableau d’amortissement de ce dernier (...) les deux contrats ont ainsi été conclus dans le cadre d’une opération économique unique, en ce que le contrat de swap a été souscrit [par l’emprunteur] pour se prémunir contre les variations à la hausse de l’indice Euribor 3 mois en référence auquel était calculé le taux du prêt » 44. La caractérisation d’une opération économique unique suffisait-elle à établir l’interdépendance contractuelle, comme le soutenait l’emprunteur ? La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir jugé que non. En effet, la circonstance qu’un contrat de swap de taux et un contrat de financement ont été conclus dans le cadre d’une opération économique unique « n’est pas exclusive de la volonté des parties de souscrire un instrument spéculatif autonome, dont l’exécution survit à la disparition du prêt dans la mesure où le mécanisme d’échange des taux peut jouer alternativement au bénéfice de l’une ou l’autre partie »45. Par conséquent, l’indemnité de débouclage était due par l’emprunteur qui souhaitait sortir du swap, dès lors que celui-ci n’était pas caduc.

9. Une solution justifiée au regard de la diversité des modalités d’exécution offertes par le contrat de swap. De façon générale, l’existence d’une opération économique d’ensemble est regardée par la jurisprudence comme trop équivoque pour permettre à elle seule de caractériser l’interdépendance contractuelle46. Il ne saurait en aller différemment s’agissant des opérations de financement incluant un swap de taux47. Ce contrat financier peut en effet être utilisé alternativement comme instrument de couverture et comme instrument de spéculation. En d’autres termes, le contrat de swap de taux conclu à titre de couverture d’un financement à taux variable peut conserver un intérêt spéculatif pour l’emprunteur, ce qui justifie qu’il soit exécuté quand bien même le contrat de financement serait anéanti pour quelque raison que ce soit, exécuté avant terme, voire jamais conclu48. Aussi la jurisprudence considère-t-elle que contrat de swap doit simplement être considéré comme un instrument de trésorerie permettant aux parties d’échanger des flux financiers49. Comme le résume un auteur, le particularisme du contrat de swap conduit les juges à présumer l’absence de finalité exclusive de couverture de l’opération même dans le cas où l’existence d’une opération unique, sur le plan économique, n’est pas contestée par les parties50.

L’interdépendance contractuelle n’est donc pas automatique et suppose d’établir l’intention non équivoque des parties d’unir le contrat de swap et le contrat de financement par un lien juridique exclusif de toute intention spéculative51. À défaut de clause d’interdépendance52, le juge devra, en cas de litige, rechercher cette intention en s’appuyant sur un faisceau d’indices.

10. Aléas de l’appréciation judiciaire de l’interdépendance contractuelle et aménagement du contrat de swap. À défaut le plus souvent de manifestation de volonté expresse des parties quant au sort du contrat de swap en cas d’extinction du contrat de financement, il reviendra aux juges de rechercher la volonté concordante des parties de rendre leurs contrats interdépendants. L’appréciation judiciaire de l’interdépendance contractuelle n’est pas dénuée d’aléa puisqu’elle est abandonnée au pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond (1.). Les professionnels de la finance peuvent néanmoins se prémunir par des clauses adaptées. Comme on a pu justement l’écrire, ces derniers « entendent éviter l’indivisibilité entre le swap et le prêt ou entendent, à tout le moins, prévoir que le remboursement anticipé de ce dernier ne dispensera pas l’emprunteur de régler la soulte prévue par le swap »53. Un tel objectif peut être atteint au moyen de clauses permettant d’éviter la caducité ou d’en aménager les effets54. La validité de ces clauses reste toutefois incertaine (2.).

11. Détermination de l’objet de la preuve. Si le juge doit interpréter les contrats, les parties ont la charge de prouver les faits nécessaires au succès de leur prétention55. La charge de la preuve de l’interdépendance contractuelle repose sur celui qui s’en prévaut, c’est-à-dire, en pratique, sur l’emprunteur. Cette preuve suppose, au-delà de la caractérisation de l’existence d’une opération économique unique, d’établir la volonté commune des parties de rendre les contrats interdépendants56. Sur ce point, la réforme du droit des contrats semble avoir modifié l’objet de la preuve dans un sens qui devrait faciliter la caractérisation de l’interdépendance contractuelle et donc le jeu de la caducité prévue par l’article 1186 alinéa 1er du Code civil. Pour que la caducité du contrat restant puisse jouer, il est nécessaire d’établir soit que l’exécution du swap est « rendue impossible » par la disparition du contrat de financement – mais on sait désormais que l’exécution du swap peut être poursuivie malgré la disparition du prêt –, soit que « l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d’une partie »57, et d’une partie seulement58. Cette dernière condition pourrait s’avérer en pratique assez aisée à remplir59. Il serait en effet tentant de considérer avec un auteur que « faute de prêt, le client ne chercherait sans doute pas à contracter un swap de taux, de sorte que l’exécution du prêt a bien été déterminante de son consentement au swap » 60. Cette analyse demeure toutefois prospective. Les juges pourraient aussi bien se montrer plus exigeants et forger leur conviction en s’appuyant sur les éléments de fait habituellement utilisés au soutien de la preuve de l’intention commune des parties de lier les contrats.

12. Déplacement de l’objet de la preuve. Comment établir la volonté des cocontractants ? S’il est interdit de prouver contre et outre le contenu des actes juridiques autrement que par un écrit61, on sait toutefois que cette règle ne concerne pas l’interprétation d’un contrat obscur, l’écrit n’étant plus d’aucun secours en raison de l’ambiguïté qu’il contient62. La liberté de la preuve retrouve alors son empire, de sorte que les présomptions et les témoignages sont recevables63. Ainsi, en l’absence de stipulation expresse, la preuve de l’intention commune des parties résultera d’un faisceau d’indices d’où s’évince une présomption de fait64. Cette technique probatoire repose sur un déplacement de l’objet de la preuve. La présomption de fait résulte d’une appréciation intellectuelle consistant pour le juge à induire l’existence d’un fait principal non prouvé à partir d’un ensemble d’éléments périphériques prouvés qui rendent le premier vraisemblable65.

Si l’interdépendance contractuelle peut être établie au moyen d’indices nombreux variant au gré des espèces66, les indices pris en compte par les juges67 peuvent être regroupés en deux catégories, selon que les juges se fondent sur l’examen des clauses des contrats ou sur le comportement des parties avant comme après la conclusion des contrats68.

13. Indices objectifs. Les indices tirés des circonstances de la conclusion des contrats et des stipulations contractuelles sont les plus nombreux. Les échanges des parties lors de la phase de conclusion du contrat peuvent utilement venir éclairer leur intention69. Les juges s’appuient également sur le constat du « parallélisme des opérations » 70 résultant de la simultanéité des conclusions, de l’identité des durées ou des termes71. Le faisceau d’indices peut également se nourrir de l’examen de « l’architecture du contrat de couverture » 72 qui peut notamment faire apparaître une coïncidence entre le montant notionnel du contrat d’échange de taux et le montant du financement souscrit73. La stipulation de clauses de résiliation croisée74, les déclarations et engagements pris en référence à ce contrat75 ou encore le choix des parties d’ériger la conclusion du swap à titre de condition résolutoire du contrat de financement peuvent constituer autant d’indices potentiels de la volonté des parties de rendre leurs contrats indivisibles76.

14. Indices subjectifs. Les juridictions se fondent également sur le comportement des parties à titre d’indice de leur volonté de rendre les contrats indivisibles, ainsi que l’illustre un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 8 septembre 202177.

En l’espèce, une banque et une société avaient conclu un contrat de swap de taux puis, quelques jours après, un contrat de prêt immobilier à taux variable. Le prêt avait finalement fait l’objet d’un remboursement anticipé à la suite de la vente du bien financé. À cette occasion, la banque avait produit le décompte des sommes restant dues au titre du prêt devant faire l’objet du remboursement anticipé et y avait inclus l’indemnité de débouclage du swap dont elle exigeait paiement. Estimant ne pas être tenue au paiement d’une telle indemnité, la société l’a assignée en restitution de la somme versée. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi de la banque, jugeant que la cour d’appel avait pu déduire « des termes employés et du comportement de la banque, une volonté manifeste de conclure, comme l’emprunteur, un ensemble contractuel indivisible en signant le contrat de prêt et la convention d’échange de taux, de sorte que l’anéantissement du premier a entraîné la caducité du second »78. L’interdépendance contractuelle résultait d’une part « des termes employés », car le contrat-cadre qui réglait les cas de résiliation du swap ne prenait pas en compte l’incidence sur ce contrat du remboursement anticipé du prêt79. L’interdépendance résultait d’autre part « du comportement de la banque », qui avait géré l’ensemble comme un tout en imposant spontanément le paiement de l’indemnité de débouclage au moment du remboursement anticipé du prêt.

Ce n’est pas la première fois que les juges s’autorisent à rechercher ce que les parties ont voulu ailleurs que dans l’instrumentum80. La solution, loin d’être inédite81, s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence de la Cour de cassation. Cette dernière considère de longue date qu’il n’est pas interdit aux juges du fond de relever le comportement des parties dans l’exécution du contrat à titre d’indice de leur intention commune lors de la formation de leur accord82, y compris lorsqu’il s’agit d’établir la volonté des parties d’unir leurs contrats par un lien d’interdépendance83.

15. Appréciation souveraine de la valeur probante des indices par les juges du fond. Pour le reste, toute tentative de systématisation des présomptions de fait serait vaine s’agissant d’un mode de preuve fondé sur l’accumulation d’éléments de fait dont la détermination de la valeur probante est abandonnée à l’appréciation souveraine des juges du fond84. Si dans certaines affaires les juges ont pu considérer qu’il existait chez la banque « une volonté manifeste de conclure, comme l’emprunteur, un ensemble contractuel indivisible »85, ils retiennent parfois au contraire qu’« il n’était pas établi que la commune intention des parties ait été de rendre ces contrats interdépendants » 86, malgré la présence d’indices en faveur du lien entre les contrats. Aussi certains faisceaux d’indices retenus par les juges du fond au soutien de la caractérisation du lien d’interdépendance contractuelle ont-ils pu être remis en cause par des auteurs en dépit de l’approbation de la Cour de cassation87. La critique est alors adressée aux juges du fond, et non à la Cour cassation : juge du droit et non du fait, cette dernière ne contrôle pas l’appréciation des indices par les juges du fond88 et se borne à un simple contrôle de motivation89. Il en résulte que « si l’interprétation du juge est erronée, tout au plus y a-t-il un “mal jugé” que la Cour suprême n’a pas à examiner » 90. Aussi les banques ont-elles tout intérêt à se prémunir de l’aléa inhérent à l’appréciation judiciaire de l’interdépendance contractuelle au moyen de clauses permettant un aménagement contractuel de la caducité91.

16. Éviter la caducité. La caducité du swap par suite de la disparition du contrat de financement a des conséquences redoutables pour la banque car le contrat de swap disparaît alors avec toutes ses clauses, y compris la clause de débouclage anticipé. La caducité pourrait néanmoins être évitée au moyen de la stipulation d’une clause de divisibilité92, par laquelle les parties affirment l’autonomie des contrats appartenant au même ensemble93.

On sait néanmoins que la validité de ces clauses est incertaine. Sans jamais les condamner de manière générale94, la jurisprudence a neutralisé les clauses de divisibilité qui ne seraient qu’un « leurre contractuel » 95. La Cour de cassation a en effet considéré que le juge peut faire prévaloir une indivisibilité tacite sur une divisibilité expresse qui apparaîtrait « en contradiction avec l’économie générale du contrat » 96, ce qui constitue une illustration concrète du principe de cohérence qui gouverne la matière contractuelle97. La réforme du droit des contrats aurait pu constituer l’occasion d’affirmer clairement la validité des clauses de divisibilité. Cependant, le législateur ne s’est pas expressément prononcé sur ce point98.

Certains auteurs considèrent que le nouvel article 1186, alinéa 2, du Code civil dresse un obstacle dirimant à la validité des clauses de divisibilité : l’un des contrats devenant un élément constitutif de l’autre, il serait inconcevable de les dissocier postérieurement à leur formation99. Mais l’argument n’est pas imparable100, car une autre interprétation du texte est possible. En visant les contrats « pour lesquels l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d’une partie », l’article 1186 alinéa 2 se réfère à l’indivisibilité née de la volonté des parties. Cette référence expresse à la volonté des parties pourrait conduire la Cour de cassation à respecter les clauses par lesquelles les parties précisent que l’exécution du contrat n’est pas la condition du consentement de l’une d’elles à un autre contrat. En outre, les dispositions issues de l’ordonnance de réforme du droit des contrats présentent une valeur supplétive101, ce que traduit l’affirmation du principe de liberté contractuelle à l’article 1102. L’article 1186 du Code civil n’étant pas un texte d’ordre public, la loi ne semble pas s’opposer à la validité des clauses de divisibilité102.

17. Aménager la caducité. Sans nécessairement prétendre éviter la caducité, les banques peuvent vouloir s’assurer que l’emprunteur ne sera pas dispensé de régler la soulte prévue par le swap en cas de remboursement anticipé du crédit. Pour ce faire, elles peuvent prévoir une clause de résiliation anticipée du swap avec indemnité en cas de remboursement anticipé du prêt103.

Si une partie de la doctrine milite en faveur de la validité des clauses d’indemnité en cas de caducité d’un contrat interdépendant d’un autre contrat anéanti104, on sait toutefois que les clauses prévues pour le cas d’une résiliation sont jugées inapplicables lorsque le contrat est caduc105. Cette jurisprudence est-elle de nature à remettre en cause la validité des clauses d’indemnité pour résiliation anticipée du swap106 ? La réponse est négative selon un auteur pour qui l’article 1186, alinéa 2, du Code civil serait inapplicable en cas de remboursement anticipé du prêt107. La caducité n’est en effet appelée à jouer qu’en cas de « disparition » d’un contrat de l’ensemble indivisible. Si ce terme n’a pas de sens technique précis, il semble suffisamment large pour englober toute cause d’anéantissement, rétroactive ou non (nullité, résolution, usage d’une faculté de résiliation, caducité, etc.)108. Or, à proprement parler le remboursement anticipé du prêt ne conduit pas à la « disparition » du contrat qui prend fin sans pour autant disparaître. Partant, le contrat de swap de taux ne devrait pas être frappé de caducité dans l’hypothèse d’un remboursement anticipé du prêt à taux variable. Mais cette interprétation de l’article 1186 sera-t-elle partagée par les juges ?

Sur ce point comme sur d’autres, la caducité des contrats interdépendants mise à l’honneur par la réforme du droit des contrats recèle encore bien des mystères109. Ces incertitudes sont telles qu’on peut se demander en définitive si les banques désireuses d’éviter toute insécurité juridique n’auraient pas davantage intérêt à proposer à leurs clients un prêt à taux variable plafonné plutôt qu’un prêt à taux variable assorti d’un swap de couverture. n

À retrouver dans la revue
Banque et Droit Nº205
Notes :
1 Sur ces risques, V. M. Roussille, « Les prêts exposant l’emprunteur à un risque financier », Mélanges en l’honneur de Jean-Jacques Daigre, Joly éd., 2017, p. 480.
2 En première approche, le contrat de swap peut être défini comme le contrat « par lequel deux parties s’engagent à échanger entre elles des actifs ou des flux financiers liés à des opérations déterminées » (H. de Vauplane et J.-P. Bornet, Droit des marchés financiers, Litec, 3e éd., 2001, n° 701). Cette définition très large résulte du fait que le fait que le contrat de swap peut porter sur des sous-jacents très variés, tels que des devises (sur le swap de devises, V. T. Bonneau, Droit bancaire, LGDJ, coll. « Précis Domat », 14e éd., 2021, n° 705) ou des taux d’intérêt. Le swap de taux désigne plus particulièrement « un contrat engageant deux parties, au terme duquel l’une des parties paie un flux financier représentatif d’intérêts à taux fixe et reçoit un flux d’intérêts à taux variable ; l’autre partie payant (...) le flux d’intérêts à taux variable et recevant le flux d’intérêts à taux fixe » (P.-A. Boulat et P.-Y. Chabert, Les swaps – Technique contractuelle et régime juridique, éd. Masson, 1991, p. 14).
3 Plus précisément, le contrat de swap de taux d’intérêt permet aux deux parties, endettées à des taux d’intérêt différents, généralement à taux fixe pour l’une (dans notre hypothèse, la banque) et à taux variable pour l’autre (dans notre hypothèse, l’emprunteur), que chacune prenne en charge la dette d’intérêts de l’autre.
4 M. Roussille, « Indivisibilité du swap et du prêt : les PSI face au risque de perte du solde de résiliation », note ss. Cass. civ. 1re, 8 sept. 2021, n° 20-14.201, F-D : BJB mars 2022. 33.
5 L’interdépendance contractuelle est absente de la terminologie du Code civil. Cette notion désigne le lien juridique unissant plusieurs contrats participant à une opération économique d’ensemble qui ne peuvent que coexister ou disparaître simultanément (S. Bros, « L’interdépendance contractuelle, la Cour de cassation et la réforme du droit des contrats », D. 2016. 29 ; adde J. Moury, « De l’indivisibilité entre les obligations et entre les contrats », RTD civ. 1994. 255, spéc. p. 274 : « Il y a indivisibilité entre les éléments homogènes d’un ensemble lorsque ceux-ci, a priori autonomes et placés sur un pied d’égalité, sont unis par un lien permanent d’interdépendance préservant leur individualité mais tel que, chacun d’eux ayant été envisagé par les contractants comme une condition sine qua non de l’existence de l’ensemble, ils ne peuvent subsister isolément »).
6 Ces notions peuvent être tenues pour synonymes, étant précisé que l’indivisibilité des contrats ne doit pas être confondue avec l’indivisibilité de l’obligation (c’est-à-dire le caractère d’une obligation qui a pour objet une chose qui dans sa livraison, ou un fait qui dans son exécution, n’est pas susceptible de division), notion sur laquelle certaines juridictions ont pu pourtant se fonder pour reconnaître l’existence de liens juridique entre différents contrats.
7 Comme le souligne un auteur, « L’interdépendance a pour principale utilité de permettre à une partie de se défaire d’un contrat prétexte pris de la disparition d’un autre » : X. Lagarde, « Économie, indivisibilité et interdépendance des contrats », JCP G 25 nov. 2013, doctr. 1255, n° 9.
8 Sur l’autonomisation progressive de la notion d’indivisibilité en jurisprudence, V. not. S. Amrani-Mekki, Indivisibilité et ensembles contractuels : l’anéantissement en cascade des contrats, Defrénois 30 mars 2022, p. 355.
9 Le lien d’interdépendance se distingue en cela du lien d’accessoire qui ne joue que dans un sens, l’accessoire suivant le principal et non l’inverse (V. not. F. Terré, L’Influence de la volonté individuelle sur les qualifications, LGDJ, 1957, préf. R. Le Balle, rééd. LGDJ-Lextenso éd., coll. « Anthologie du droit », 2014, n° 485, p. 390 ; B. Teyssié, Les Groupes de contrats, LGDJ, Bibl. dr. privé, t. 139, 1975, préf. J.-M. Mousseron, n° 357, p. 183). En pratique néanmoins, la question de la survie du contrat restant semble exclusivement soulevée par suite de la disparition du contrat de crédit. Ceci explique que les tribunaux aient pu parfois s’appuyer sur la théorie de l’accessoire pour décider que le swap devait suivre le sort du contrat de crédit auquel il est adossé : V. CA Paris, p. 5, ch. 6, 10 sept. 2015, n° 14/06398.
10 C. civ., art. 1186, al. 2 : « lorsque l’exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation d’une même opération et que l’un d’eux disparaît, sont caducs les contrats dont l’exécution est rendue impossible par cette disparition et ceux pour lesquels l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d’une partie ». L’alinéa 3 précise que « la caducité n’intervient toutefois que si le contractant contre lequel elle est invoquée connaissait l’existence de l’opération d’ensemble lorsqu’il a donné son consentement ».
11 La caducité peut cependant avoir un effet rétroactif. En effet, si l’alinéa 1er de l’article 1187 du Code civil énonce simplement que la caducité « met fin au contrat », ce qui semble exclure le caractère rétroactif de la caducité, l’alinéa 2 l’admet nécessairement puisqu’il prévoit que la caducité peut donner lieu à restitution.
12 Cette indemnité est souvent prévue par un contrat-cadre de place, modèle standardisé qui simplifie la relation contractuelle des parties en précisant par avance les modalités accessoires des opérations de swap. Elle est généralement calculée au prix du marché du swap à la date du remboursement anticipé (V. A. Couret, H. Le Nabasque et alii., Droit financier, Dalloz, coll. Précis, 3e éd., 2019, n° 1316). L’indemnité de débouclage correspond donc à la valeur des flux futurs du swap, actualisée à la date du remboursement (ibid. n° 1330).
13 Cass. civ. 1re, 8 sept. 2021, n° 20-14.201, inédit : BJB mars 2022. 33, note M. Roussille ; Banque et Dr. n° 203, mai 2022, p. 31, note J. Prorok ; JCP 2022, doctr. 148, n° 6, obs. G. Bourdeaux.
14 V. S. Rolland, « Swaps de taux : un arrêt de la Cour de cassation sème le trouble chez les professionnels du financement », Les Échos, 18 nov. 2021.
15 Sur ces règles prudentielles, V. not. T. Bonneau, Droit bancaire, op. cit., nos 366 et s. ; J. Lasserre Capdeville, M. Storck, M. Mignot, J.-Ph. Kovar et N. Éréséo, Droit bancaire, Dalloz, coll. Précis, 3e éd., 2021, nos 222 et s.
16 M. Roussille, note préc., p. 36 ; adde P. Pailler, « Indivisibilité ou autonomie du contrat de swap à l’égard d’un contrat principal de crédit-bail ? », RDBF mai 2015, étude 8, spéc. n° 15.
17 V. not. Cass. com., 12 nov. 2020, n° 19-11.506, JCP E 2021. 1048, note P. Pailler.
18 M. Roussille, note préc., p. 34.
19 Rappr. J. Mestre, « De la pluralité des liens contractuels entre les mêmes personnes », RTD civ. 1988. 123, spéc. p. 125 : « la divisibilité est le principe, l’indivisibilité, l’exception que les juges ne sauraient retenir qu’à partir d’un examen de la volonté des parties ».
20 J. Carbonnier, Droit civil, vol. 2, Les biens, Les obligations, Puf, coll. « Quadrige », 2004, n° 1026.
21 Sur l’infléchissement progressif du principe de l’effet relatif par la jurisprudence, rompant avec la conception individualiste du contrat qui prévalait initialement, V. not. J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, Traité de droit civil, Les effets du contrat, LGDJ, 3e éd., 2001, n° 495 et s., p. 554.
22 Il s’agit d’une location faite grâce à l’intermédiaire d’un établissement de crédit qui en finance l’acquisition et qui en consent la jouissance sur une période correspondant à la durée de vie du bien. La location financière se distingue du crédit-bail par l’absence d’une promesse unilatérale de vente au profit du preneur.
23 Cass. ch. mixte, 17 mai 2013, n° 11-22.768 et n° 11-22.987, Bull. ch. mixte, n° 1 : D. 2013. 1658, note D. Mazeaud ; RTD civ. 2013. 597, obs. H. Barbier ; RTD com. 2013. 569, obs. D. Legeais ; JCP G 2013. 673 note F. Buy et 674, note J.-B. Seube ; CCC 2013, comm. 176, obs. L. Leveneur ; JCP E 2013. 1403, note D. Mainguy ; RDC 2013. 1331, note Y.-M. Laithier ; Gaz. Pal. 4 juill. 2013, p. 18, obs. D. Houtcieff ; D. 2014. 630, obs. S. Amrani-Mekki : « attendu que les contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière, sont interdépendants ; que sont réputées non écrites les clauses des contrats inconciliables avec cette interdépendance ».
24 Cass. com., 12 juill. 2017, n° 15-23.552, Bull. civ. IV, n° 104 et Cass. com., 12 juill. 2017, n° 15-27.703, Bull. civ. IV, n° 105 : AJ Contrat 2017. 429, note S. Bros ; RTD civ. 2017. 846, obs. H. Barbier ; JCP G 2017. 1755 ; note F. Buy ; JCP N 2017. 1523, note N. Dissaux ; RDC 2017. 590, note T. Génicon ; ibid., 627, note J.-B. Seube ; CCC 2017, comm. 218, obs. L. Leveneur ; Gaz. Pal. 26 sept. 2017, p. 34, obs. D. Houtcieff ; RLDC n° 154, déc. 2017, p. 16, note F. Rouvière ; JCP G 2017. 1269, n° 6, obs. G. Virassamy et P. Grosser ; D. 2017. 2176, obs. D. R. Martin.
25 Même si la jurisprudence, dans son dernier état, considère de façon contestable que la caducité du crédit-bail résulte du lien d’accessoire qui l’unit à la vente, et non de l’interdépendance des deux contrats : Cass. ch. mixte, 13 avr. 2018, n° 16-21.345 : RTD civ. 2018. 388, obs. H. Barbier ; RTD com. 2018. 434, obs. D. Legeais ; JCP G 2018. 933, note F. Buy ; CCC 2018, comm. 126, obs. L. Leveneur ; RDC 2018. 367, note J.-B. Seube. Pour une forte critique de cette solution dont on peine à identifier les ressorts et qu’il sera difficile de maintenir sans aller à l’encontre du nouvel article 1186 du Code civil, V. H. Barbier, obs. préc., RTD civ. 2018. 388.
26 Cette distinction doctrinale courante (V. not. J. Boulanger, « Usage et abus de la notion d’indivisibilité des actes juridiques », RTD civ. 1950. 1, n° 2 ; B. Teyssié, Les groupes de contrats, thèse préc., n° 316, p. 164) est toutefois discutée par certains auteurs. V. par ex. J.-B. Seube, « L’indivisibilité des conventions : objective ? subjective ? », obs. ss. Cass. civ. 1re, 13 mars 2008, n° 06-19.339, Bull. civ. I, n° 72, RDC 2008. 841, estimant que la distinction est artificielle puisqu’en toute hypothèse, le lien d’interdépendance est créé par les parties qui ont volontairement décidé d’agencer les contrats de l’ensemble les uns par rapport aux autres.
27 C. Larroumet et S. Bros, Traité de droit civil, t. 3, Les obligations, Le contrat, Economica, 10e éd., 2021, n° 463 ; S. Bros, « Les contrats interdépendants dans l’ordonnance du 10 février 2016 », JCP G 2016. 975 ; adde B. Waltz-Teracol et M. Bacache, Rép. dr. civ. Dalloz, V° « Indivisibilité », 2018, n° 110.
28 Rappr. J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, Traité de droit civil, Les effets du contrat, op. cit., n° 1127, p. 1210, spéc. p. 1211, soulignant qu’ « il apparaît cependant difficile de présumer [l’]indivisibilité, dans la mesure où les contrats distincts qui s’insèrent au sein des groupes existent en eux-mêmes sans qu’ils aient juridiquement besoin du support des autres ».
29 CA Versailles, 25 juin 2020, n° 17/02130.
30 Sur ces finalités communes à l’ensemble des instruments financiers à terme, V. T. Bonneau, P. Pailler, A.-C. Rouaud, A. Tehrani et R. Vabres, Droit financier, LGDJ, coll. Précis Domat, 3e éd., 2021, n° 853 ; P. Pailler, « Le contrat financier, une opération spéculative ? », in Mélanges AEDBF-France VIII, dir. B. Bréhier, Banque éd., 2022, p. 283.
31 Il n’existe aucune définition juridique de la spéculation. La notion de couverture n’est quant à elle définie que par des textes spécifiques (V. A. Couret, H. Le Nabasque et alii., Droit financier, op. cit., nos 1140 et 1143). La jurisprudence est peu éclairante sur ce point car elle n’appréhende pas de façon unitaire ces deux notions, qui peuvent recevoir des définitions variables selon les contentieux : V. P. Pailler, « Le contrat financier, une opération spéculative ? », art. préc.
32 S. Torck, note ss. CA Paris, p. 5, ch. 6, 4 nov. 2016, n° 15/04227, BJB janv. 2017, p. 16. Dans le même sens, V. Cass. com., 5 sept. 2018, n° 17-11.264 : Banque et Dr. n° 183, janv. 2019, p. 38, obs. A.-C. Rouaud ; Cass. com., 28 mars 2018, n° 16-26.210 : RDBF 2018, comm. 60, obs. T. Samin et S. Torck ; Banque et Dr. n° 180, juill. 2018, p. 29, obs. A.-C. Rouaud ; ibid., n° 181, sept. 2018, p. 24, obs. F. Mékoui ; AJ Contrat 2018. 228, obs. J. Lasserre Capdeville ; RTD com. 2018. 429, obs. D. Legeais.
33 A. Couret, H. Le Nabasque et alii., Droit financier, op. cit., n° 1312, relevant que si la couverture « neutralise le risque lié à une éventuelle montée des taux d’intérêts, [l’emprunteur] se prive de la possibilité de bénéficier d’une possible baisse. Ceci signifie que le recours à un swap comporte toujours un risque de perte (fût-ce sous forme de gain manqué) et une potentialité de gain ».
34 Rappr. les dispositions de l’article L. 511-47, IV du Code monétaire et financier, qui définissent l’opération de couverture dans le cadre restreint de la fourniture de services d’investissement : l’opération de couverture y est définie comme l’activité d’un établissement de crédit qui « se porte partie à des opérations sur des instruments financiers dans le but de réduire ses expositions aux risques de toute nature liés aux activités de crédit et de marché ».
35 J.-P. Mattout, « L’aléa, le risque et la spéculation », Mélanges AEDBF-France VI, dir. A. Gourio et J.-J. Daigre, Rev. Banque éd., 2013, p. 445, spéc. p. 450 : « Pour qu’une opération soit spéculative, elle implique nécessairement une volonté de chercher à tirer un profit rapide d’une évolution anticipée du prix de tel ou tel instrument ou marchandise, au prix d’une prise de risque. Dans une opération de swap de taux par exemple, l’une ou les deux parties peuvent être animées par une volonté de spéculer, c’est-à-dire de tirer profit rapidement d’une évolution anticipée des taux, alors même qu’elles ne sont pas exposées à ce risque de taux avant de conclure ladite opération de swap ».
36 CA Paris, p. 5, ch. 8, 20 janv. 2015, n° 13/18395 : RDBF mai 2015, étude 8 par P. Pailler ; Banque et Dr. n° 162, juill. 2015, p. 31, obs. J.-J. Daigre ; Dr. et patr. n° 256, mars 2016, chron. p. 94, obs. J.-P. Mattout et A. Prüm ; V. aussi, dans la même affaire, Cass. Civ. 3e, 19 mai 2016, n° 15-15.047, inédit : LEDB juill. 2016, p. 4, obs. M. Mignot.
37 Sur cela, V. P. Pailler, « Le contrat financier, une opération spéculative ? », art. préc. L’auteur relève en outre que les finalités de spéculation et de couverture ne sont pas aussi antagonistes que ne le suggère leur présentation schématique : en réalité, les deux notions « se recoupent, voire, parfois, se confondent ».
38 P. Pailler, « Indivisibilité ou autonomie du contrat de swap à l’égard d’un contrat principal de crédit-bail ? », étude préc., n° 16.
39 J.-P. Mattout et A. Prüm, obs. préc.
40 Cass. com., 28 mars 2006, n° 03-12.018, Bull. civ. IV, n° 79 : D. 2006. 1105, obs. X. Delpech ; Banque et Dr. 2006, n° 107, p. 53, note H. de Vauplane et J.-J. Daigre ; RTD civ. 2006. 755, obs. J. Mestre et B. Fages ; RDBF juill. 2006, comm. 126, obs. J. Crédot et T. Samin ; Dr. sociétés août 2006, comm. 127, obs. T. Bonneau.
41 Il s’agissait en l’espèce d’un contrat de swap de devises et non d’un swap de taux, ce qui ne change rien à l’analyse.
42 Cet arrêt peut en effet être lu comme une application du principe d’indépendance des contrats bien qu’il ne fasse nullement référence à la notion de divisibilité ou d’indivisibilité (en ce sens, J. Prorok, note préc., n° 8). Le litige concernait un contrat à terme sur devises conclu entre une banque et son client souhaitant se couvrir contre une baisse du dollar américain, dans la perspective d’une éventuelle cession d’actions à un acquéreur qui se proposait de verser le prix en dollars. Mais la cession n’eut finalement pas lieu. La banque demanda réparation au client du fait de l’inexécution du contrat financier. La Cour de cassation accueillit le pourvoi de la banque en invoquant la force obligatoire du contrat et en relevant l’absence de clauses par lesquelles les parties auraient pu vouloir lier les contrats.
43 V. aussi, Cass. com., 28 mars 2018, n° 16-23.798, sur lequel V. not. la synthèse de J. Prorok, note préc., n° 9.
44 CA Caen, 2e ch. civ., 29 nov. 2018, n° 17/00459.
45 Cass. com., 12 nov. 2020, n° 19-11.506, préc. Dans le même sens, V. CA Saint-Denis, ch. civ., 19 févr. 2021, n° 18/01235, retenant que le contrat de swap « a survécu à la disparition du prêt dans la mesure où le mécanisme d’échange de taux pouvait jouer alternativement au bénéfice de l’une ou l’autre partie ».
46 Cass. com., 14 déc. 2010, n° 09-15.796. La solution ne devrait pas être différente sous l’empire du nouvel article 1186 du Code civil au regard des multiples conditions posées par le texte pour faire jouer la caducité des contrats interdépendants. Le fait que les contrats concourent à la réalisation d’ « une même opération » est en effet un critère nécessaire mais non suffisant pour entraîner la caducité automatique du contrat restant. Cette solution peut être approuvée, tant il est vrai que « dans une économie faite de relations intriquées, on a vite fait de découvrir des “opérations d’ensemble” partout sans pour autant que les participants aux divers maillons des chaînes ainsi créées entendent que le contrat auquel ils participent soit anéanti dans le sillage d’un autre contrat du groupe » : O. Deshayes, T. Génicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, LexisNexis, 2e éd., 2018, p. 400. V. aussi Ph. Malinvaud, M. Mekki et J.-B. Seube, Droit des obligations, LexisNexis, coll. Manuels, 16e éd., 2021, n° 455.
47 La Cour de cassation a ainsi censuré un arrêt par lequel les juges du fond avaient cru pouvoir déduire l’interdépendance du fait que le swap avait été souscrit dans la perspective d’une opération immobilière financée par un contrat de crédit-bail (Cass. com., 28 mars 2018, n° 16-23.798).
48 Rappr. CA Versailles, 5 déc. 1996, Banque et Dr. n° 51, janv. 1997, p. 36, obs. H. de Vauplane, relevant en ce sens que les contrats de swap « [peuvent] être utilisés soit en tant qu’instruments de couverture soit, en l’absence ou par suite de la disparition des lignes de crédit associées, en tant qu’instruments de spéculation pouvant, en toute hypothèse, jouer alternativement au bénéfice de l’une ou l’autre partie » ; sur cet arrêt, adde A. Gauvain, Droit des dérivés de crédit, préf. Ph. Marini, a.-p. J.-H. Lorenzi, Rev. Banque éd., 2003, p. 253 et s.
49 Cass. com., 24 mai 2018, n° 17-14.697, AJDI 2019. 376, obs. O. Poindron, M. Azoulay et J. Moreau : l’interdépendance d’un contrat de crédit immobilier et d’un contrat de swap « ne pouvait [...] résulter de la nature spécifique de leur objet, les contrats de swap n’étant que des instruments de gestion de trésorerie permettant à deux parties d’échanger des flux financiers ».
50 P. Pailler, « Le contrat financier, une opération spéculative ? », art. préc., spéc. p. 287. La solution pourrait toutefois être discutée pour différents motifs. Par exemple, peut-on vraiment considérer qu’un swap de taux à 10 ans (tel que celui conclu dans l’espèce ayant conduit à l’arrêt du 12 novembre 2020) puisse constituer une opération spéculative ? Certains auteurs en doutent, qui soulignent que la spéculation suppose la recherche d’un gain à court terme (J.-P. Mattout, « L’aléa, le risque et la spéculation », art. préc., p. 451).
51 V. par ex. CA Paris, 15e ch. B, 5 avr. 2007, n° 05/01220, RTD com. 2007. 816, obs. D. Legeais.
52 Pour un modèle, V. not. W. Dross, Clausier. Dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit privé interne, LexisNexis, 4e éd., 2020, V° « Indivisibilité des contrats ».
53 M. Roussille, note préc., p. 36.
54 Sur ces clauses, V. H. Barbier, « La liberté contractuelle d’aménager les effets de l’extinction du contrat », D. 2018. 1185.
55 CPC, art. 9.
56 S. Bros, « Les contrats interdépendants : actualité et perspectives », D. 2009. 960 : « c’est par la volonté des parties que les contrats sont rendus interdépendants. L’objet de la preuve porte donc sur la volonté » ; adde J.-M. Marmayou, « Remarques sur la notion d’indivisibilité des contrats », RJCom. 1999. 292, spéc. p. 298.
57 C. civ., art. 1186, al. 2.
58 Poser une telle exigence revient à faire comme si un simple motif animant une partie était entré dans le champ contractuel, ou comme si une condition avait été stipulée dans son intérêt, alors pourtant que l’erreur sur les motifs ou la stipulation d’une condition supposent un accord des parties (C. Grimaldi, Leçons pratiques de droit des contrats, LGDJ, 2019, n° 540, p. 395, spéc. p. 397). Certes, l’alinéa 3 de l’article 1186 subordonne la caducité du contrat restant à la connaissance par le cocontractant de l’opération d’ensemble lorsqu’il a donné son consentement. Mais connaître ne signifie pas consentir (O. Deshayes, T. Génicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, op. cit., p. 404). Certains auteurs soulignent toutefois que l’article 1186, alinéa 2, s’inscrit dans la lignée de la solution retenue s’agissant de l’incidence de l’effacement d’une clause sur le contrat qui la contient, laquelle s’apprécie au regard du caractère déterminant de cette clause non pour les deux parties, mais pour l’une d’entre elles, comme le confirme l’article 1184 (B. Fages (dir.), Le Lamy droit du contrat, Wolters Kluwer, 2021, n° 1495).
59 On sait qu’il ne s’agit pas de la seule condition requise. L’intervention de la caducité visée par l’article 1186 alinéa 1er suppose par ailleurs que l’exécution des contrats soit nécessaire à la réalisation d’une même opération (alinéa 2), et que la preuve soit apportée que « le contractant contre lequel elle est invoquée connaissait l’existence de l’opération d’ensemble lorsqu’il a donné son consentement » (alinéa 3). On peut supposer que cette dernière condition sera souvent remplie (en ce sens, J. Prorok, note préc., n° 14, soulignant que cette condition « ne sera en principe pas problématique dans la mesure où la banque qui se voit opposer la caducité du swap connaît généralement l’existence de l’opération d’ensemble – sauf à imaginer que le client contracte un swap avec une banque tierce sans informer celle-ci de l’existence d’un prêt devant être couvert par le swap »).
60 J. Prorok, ibid.
61 C. civ., art. 1359, al. 2.
62 J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, Traité de droit civil, Les effets du contrat, op. cit., n° 28 ; G. Lardeux, étude préc., n° 58.
63 V. par ex. Cass. civ. 1re, 26 janv. 2012, n° 10-28.356, Bull. civ. I, n° 13, RDC 2012. 819, obs. R. Libchaber.
64 J. Ghestin et H. Barbier, Traité de droit civil, Introduction générale, t. 2, LGDJ, 2020, n° 393, soulignant le « règne discret » de la présomption de fait dans l’appréciation par le juge de la volonté des contractants.
65 C. civ., art. 1382 : « Les présomptions qui ne sont pas établies par la loi, sont laissées à l’appréciation du juge, qui ne doit les admettre que si elles sont graves, précises et concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet la preuve par tout moyen ».
66 V. not. CA Saint-Denis, 19 févr. 2021, préc., § 14 : « afin de caractériser la volonté des parties de lier de manière indivisible deux contrats, il est nécessaire de rechercher la présence d’une clause stipulant expressément que les contrats sont indivisibles, et à défaut, de se fonder sur un faisceau d’indice et d’examiner notamment les critères suivants : la durée de chacun des contrats, la concomitance de signature des deux contrats, l’existence d’un prix global, le comportement des parties lors de l’exécution, la référence expresse à chacun des contrats dans l’autre, les conditions de résiliation de chaque contrat ».
67 On constate en revanche que les juges ne tiennent pas non plus compte du fait que l’opération n’est pas une opération isolée pour la banque mais une opération qui s’inscrit dans un contexte économique et financier global, c’est-à-dire dans la constitution d’un portefeuille de crédits contre-couvert par un swap global souscrit auprès d’un autre établissement, quel qu’il soit. V. en ce sens CA Paris, 20 janv. 2015, préc., retenant comme indifférent le fait que la banque « ait pris quelque engagement que ce soit en vue de l’exécution du contrat de swap ».
68 Rappr. B. Waltz-Teracol et M. Bacache, étude préc., nos 116 et 117.
69 V. par ex. CA Paris, p. 5, ch. 6, 6 mai 2016, n° 14/25506 (les courriels produits laissaient apparaître que les parties avaient d’abord discuté des placements à réaliser et qu’ensuite la banque avait étudié les conditions d’octroi du prêt avec conclusion d’un contrat d’échange de taux, ce qui tendait à établir que les deux opérations étaient distinctes).
70 M. Roussille, note préc., p. 35.
71 V. par ex. Cass. com., 24 mai 2018, préc. ; CA Paris, 13 mars 2014, p. 5, ch. 6, n° 12/11164 (lien d’interdépendance non caractérisé car les contrats de swap et de prêt avaient été conclus à des dates et pour des durées différentes).
72 M. Roussille, note préc., p. 35.
73 V. par ex. CA Paris, 20 janv. 2015, préc.
74 Cass. com., 12 nov. 2020, n° 19-11.506, préc. (le fait que « le contrat d’échange de taux prévoyait des conditions de résiliation autonomes de celles du contrat de prêt [et] qu’aucune clause de résiliation croisée n’a été insérée par les parties dans l’un ou l’autre des contrats » a pu être souverainement interprété par les juges du fond comme un indice de l’autonomie des contrats).
75 V. par ex. Cass. com., 28 mars 2018, préc. et CA Saint-Denis, 19 févr. 2021, préc., § 17 (l’absence de référence au contrat de swap dans le contrat de financement et l’absence de clause de résiliation croisée sont retenus comme indices de l’autonomie des contrats).
76 V. par ex. CA Paris, 10 sept. 2015, préc. ; CA Paris, 5 avr. 2007, préc. (retenant l’existence d’une telle condition suspensive à titre d’indice de l’indivisibilité des contrats) ; CA Saint-Denis, 19 févr. 2021, préc., § 17 (le fait que le contrat de swap est dépourvu de condition suspensive subordonnant sa validité à la conclusion du contrat de financement est un indice de l’autonomie des deux contrats).
77 Cass. civ. 1re, 8 sept. 2021, n° 20-14.201, préc.
78 Ibid.
79 La rédaction imparfaite de la documentation contractuelle du swap explique donc en partie cette solution qui a pu susciter l’inquiétude de la place mais dont la portée ne dépasse pas celle d’un arrêt d’espèce. En ce sens, J. Martinet et G. Le Gall, « Analyse de deux ans de jurisprudence des contrats de swap », Banque et Dr. n° 203, mai 2022, p. 8.
80 V. par ex. M. Planiol et G. Ripert, Traité pratique de droit civil, t. VI, par P. Esmein, LGDJ, 2e éd., 1952, n° 373 : « l’intention des parties peut être recherchée même en dehors du texte du contrat : dans les actes d’exécution de celui-ci, dans d’autres conventions des mêmes parties et même dans tout acte quelconque de nature à la manifester ».
81 V. aussi CA Saint-Denis, 19 févr. 2021, préc., § 18 : le cocontractant de la banque avait attendu près de deux ans après l’abandon du projet de crédit-bail immobilier (qui était devenu caduc à défaut de réitération par acte authentique) pour solliciter la résiliation du contrat de swap qui devait lui être adossé, car le swap de taux lui était alors favorable. Selon les juges du fond, cet élément faisait apparaître que l’intéressé « a souhaité souscrire un instrument spéculatif financier autonome, dans la perspective d’une hausse des taux d’intérêt (...) dont elle entendait bénéficier », de sorte que le contrat de swap n’avait pas pris fin malgré la caducité du contrat de crédit-bail.
82 Cass. civ. 1re, 13 déc. 1988 n° 86-19.068, Bull. civ. I, n° 352, RTD civ. 1989. 295, obs. J. Mestre.
83 Cass. civ. 1re, 1er oct. 1996, n° 94-18.657, Bull. civ. I, n° 332, JCP 1997, I, 617, obs. J.-B. Seube ; adde J.-B. Seube, L’indivisibilité et les actes juridiques, préf. M. Cabrillac, Litec, Bibl. dr. entreprise, t. 40, 1999, n° 416.2.
84 Rappr. J. Carbonnier, RTD civ. 1950, p. 69 : « les notions de divisibilité et d’indivisibilité sont suffisamment obscures pour être malléables et elles sont d’autant plus malléables que leur emploi dépend en dernière analyse de l’intention des contractants, elle-même souverainement appréciée par les tribunaux du fond ».
85 Cass. civ. 1re, 8 sept. 2021, n° 20-14.201, préc.
86 Cass. com., 12 nov. 2020, n° 19-11.506, préc. ; CA Caen, 29 nov. 2018, n° 17/00459, préc., jugeant que la concomitance de conclusion des contrats de swap et de prêt, leur identité de montant et de durée ainsi que la coïncidence entre le montant notionnel du swap et le montant du financement souscrit ne suffisent pas à caractériser l’interdépendance des contrats.
87 V. O. Poindron, M. Azoulay et J. Moreau, obs. préc. ss. Cass. com., 24 mai 2018, n° 17-14.697, AJDI 2019. 376. En l’espèce, la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel d’avoir considéré que les parties n’avaient pas eu l’intention de rendre leurs contrats de swap et de prêt immobilier interdépendants. L’analyse des juges du fond était pourtant discutable car le contrat de prêt contenait une clause de déchéance du terme à défaut de souscription de trois contrats de couverture de taux d’une durée déterminée dans les trois mois de la livraison de l’ouvrage. L’existence de cette clause ne tendait-elle pas à établir la volonté des parties de lier les contrats ? Il est vrai que les swaps avaient été conclus avant la livraison et pour une durée supérieure à celle fixée par le prêt. Mais comme on a pu l’observer « si les swaps ne correspondaient pas en tous points aux prévisions contractuelles, ils ne les contredisaient pas non plus », car rien dans le contrat n’interdisait de conclure les swaps avant la livraison et pour une durée plus longue que celle prévue par le prêt.
88 A. Aynès et X. Vuitton, Droit de la preuve, LexisNexis, 2e éd., 2017, nos 648 et 649.
89 Sur ce contrôle de motivation, V. J.-B. Seube, thèse préc., nos 409 et s., p. 438 et s. Le fait que la Cour de cassation se limite à un contrôle léger limité à la motivation doit conduire à relativiser les différences de sensibilité qui ont pu être constatées entre la chambre commerciale et la première chambre civile. La seconde semble en effet plus protectrice des emprunteurs que la chambre commerciale qui, plus libérale, semble moins encline à reconnaître l’interdépendance des contrats de swap et de prêt (M. Roussille, note préc., note 32 ; J. Prorok, note préc., n° 13).
90 C. Beudant, R. Beudant et P. Lerebours-Pigeonnière, par G. Lagarde et R. Perrot, Cours de droit civil français, t. IX, Les contrats et les obligations, Paris, Rousseau & Cie, 2e éd., 1953, n° 1302.
91 Rappr. J. Mestre, obs. ss. CA Paris, 19 mars 1993, RTD civ. 1995. 363 : « L’indivisibilité est à l’évidence une notion trop souple pour que les parties n’aient pas intérêt, dans certains cas, à la circonscrire elles-mêmes et donc à préciser dans les actes qu’elles passent quel est exactement le lien juridique qui les unit éventuellement ».
92 Sur les clauses de divisibilité, V. not. J. Mestre, F. Buy, M. Lamoureux et J.-C. Roda, Les principales clauses des contrats d’affaires, LGDJ, coll. Les Intégrales, 2e éd., 2018, nos 504 et s.
93 V. par ex. CA Versailles, 25 juin 2020, préc. La documentation contractuelle du swap prévoyait que « le contrat de couverture est totalement indépendant du contrat de crédit-bail » de sorte que le contrat de swap pouvait être maintenu en dépit du remboursement anticipé du crédit-bail.
94 Par ex., assurant l’efficacité d’une clause de divisibilité : Cass. civ. 1re, 28 oct. 2010, n° 09-68.014, Bull. civ. I, n° 213 : JCP E 2010. 2134, obs. J.-B. Seube ; D. 2011. 566, note D. Mazeaud ; RLDC n° 79, févr. 2011, p. 7, note G. et L.-F Pignarre ; JCP 2011. 528, note C. Aubert de Vincelles ; RTD com. 2011. 400, obs. D. Legeais ; Dr. et patr. juin 2011, n° 204, p. 72, obs. L. Aynès.
95 D. Mazeaud, note préc., D. 2013. 1658.
96 V. par ex. Cass. com., 15 févr. 2000, n° 97-19.793, Bull. civ. IV, n° 29 : D. 2000. 364, obs. Ph. Delebecque ; RTD civ. 2000. 325, obs. J. Mestre et B. Fages ; JCP 2000. I. 272, n° 9, obs. A. Constantin ; Defrénois 2000. 1118, obs. D. Mazeaud.
97 Ph. Delebecque, obs. préc., D. 2000. 364.
98 P. Crocq, « La codification incomplète de l’interdépendance des contrats », Mélanges en l’honneur du Professeur Bernard Teyssié, LexisNexis, 2019, p. 951, spéc. nos 5 et s.
99 S. Bros, « Les contrats interdépendants dans l’ordonnance du 10 février 2016 », art. préc.
100 J.-B. Seube, « Les clauses de divisibilité dans les ensembles de contrats interdépendants après la réforme du 10 février 2016 », Études à la mémoire de Philippe Neau-Leduc, LGDJ, 2018, p. 963, spéc. p. 969.
101 Le Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 de réforme du droit des contrats indique en effet que les dispositions qui ne sont pas expressément énoncées comme impératives ont un caractère supplétif, même si la détermination de ce qui relève de l’impératif ou du supplétif dépendra in fine de l’office du juge.
102 Parmi d’autres, V. par ex. Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Droit des obligations, Defrénois, 11e éd., 2020, n° 495 : « Ce dispositif n’est pas impératif, comme l’ensemble de l’ordonnance ; il y a toujours place pour une clause de divisibilité ou d’indivisibilité qui jouerait dans des conditions différentes de celles prévues par la loi » ; adde N. Kilgus, « Les clauses d’indépendance (ou de divisibilité) », RDBF avr. 2021, dossier 4, n° 2.
103 Un résultat équivalent peut être obtenu par l’engagement de la responsabilité de la partie qui aurait fautivement provoqué la caducité du contrat. La jurisprudence considère en effet que lorsque des contrats sont interdépendants, la résiliation de l’un quelconque d’entre eux entraîne la caducité, par voie de conséquence, des autres, « sauf pour la partie à l’origine de l’anéantissement de cet ensemble contractuel à indemniser le préjudice causé par sa faute » (Cass. com., 12 juill. 2017, n° 15-23.552, et n° 15-27.703, préc.). Il semble toutefois difficile, hors l’hypothèse d’un abus de droit, de considérer que le jeu d’un effet légal automatique puisse être illicite et donc fautif (en ce sens, V. not. F. Rouvière, note préc., RLDC n° 154, déc. 2017, p. 16, spéc. p. 18).
104 En faveur de l’efficacité de telles clauses, V. H. Barbier, obs. ss. Cass. com., 6 déc 2017, n° 16-21.180, RTD civ. 2018. 109.
105 V. par ex. Cass. civ. 2e, 2 juill. 2020, n° 17-12.611, RTD civ. 2020. 884, obs. H. Barbier ; Lexbase Hebdo n° 838, 1er oct. 2020, note L. Thibierge ; RDC 2020/4, p. 20, obs. M. Latina ; CCC 2020, comm. 134, obs. L. Leveneur ; JCP E 2021. 31, 
obs. J.-B. Seube ; D. 2021. 310, obs. R. Boffa.
106 Les juges du fond ont répondu positivement dans l’affaire ayant conduit à l’arrêt précité du 8 septembre 2021. En effet, selon la cour d’appel, la caducité « aurait exclu, à supposer qu’elle ait existé, la clause de la convention d’échange de taux stipulant une indemnité de résiliation ». Toutefois, la Cour de cassation n’a pas repris à son compte cette partie de l’argumentaire de la cour d’appel.
107 M. Roussille, note préc., p. 36.
108 O. Deshayes, T. Génicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, op. cit., p. 400.
109 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil, Les obligations, Dalloz, coll. Précis, 12e éd., 2018, n° 592 : « Avant la réforme, de très nombreuses questions demeuraient irrésolues quant au fondement, au domaine, aux conditions ou encore aux effets de cette indivisibilité contractuelle. On peut d’ailleurs se demander si la consécration légale de cette figure prétorienne, aux contours encore largement indéterminés, n’est pas quelque peu prématurée. Les importantes modifications apportées au texte entre la présentation d projet et la publication de l’ordonnance attestent que le législateur, comme la doctrine, n’avaient pas les idées parfaitement claires sur cette question. »