1.
Procédure. On se souvient qu’un certain nombre d’assemblées générales de sociétés cotées avaient été affectées en avril et mai 2018 par des incidents (tenant à un « sur-voting » ou à un « sous-voting ») survenus dans le cadre du traitement par le teneur de compte-conservateur BNP Paribas Securities Services (BP2S) des instructions de vote de ses clients investisseurs titulaires de comptes-titres dans ses livres (actionnaires au porteur)1. Dans une décision notable du 25 novembre 20202, la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (AMF) y avait trouvé l’occasion d’affirmer pour la première fois sa compétence en matière de traitement des instructions de vote effectué par un teneur de compte-conservateur (TCC), et cela en se fondant sur le caractère accessoire de ce service au regard de l’activité principale de tenue de compte-conservation. Elle avait ainsi pu sanctionner BP2S au titre de divers manquements professionnels (manque de professionnalisme et de soins ; insuffisance de moyens affectés au traitement des instructions de vote ; défaillances dans les dispositifs de reporting, de contrôle interne, de conformité et d’audit interne) à hauteur d’un million d’euros, et ordonné la publication de la décision sur son site internet pour une durée de cinq ans. L’intermédiaire a alors formé un recours devant le Conseil d’État, en lui demandant d’annuler la décision du 25 novembre 2020, et à titre subsidiaire de la réformer en ramenant les sanctions prononcées à de plus justes proportions ; il conteste tant la compétence de l’AMF pour connaître de l’activité de transmission des instructions de vote que les différents manquements. Par un recours incident, le président de l’AMF a demandé, pour sa part, au Conseil d’État de réformer la décision attaquée en tant qu’elle a écarté le grief tiré de l’absence de conservation d’un enregistrement du service de traitement des instructions de vote en assemblée générale et a limité à un million d’euros le montant de la sanction pécuniaire infligée à BP2S, et de prononcer à son encontre un avertissement et une sanction pécuniaire de 2 millions d’euros. Las. Le Conseil d’État confirme l’essentiel de la décision de la Commission des sanctions tant au regard de la compétence de l’AMF, qui constituait le principal apport de la décision (I.), que des manquements professionnels, que nous évoquerons brièvement (II.).
2. Cadre normatif. Si la compétence de l’AMF à l’égard d’un teneur de compte-conservateur n’était intuitu personae pas douteuse, il s’agissait de savoir si cette compétence pouvait intuitu materiae être retenue quant à l’activité spécifique de traitement des instructions de vote. Reprenons brièvement le cadre normatif applicable. En vertu de l’article L. 542-1 du Code monétaire et financier (CMF), les TCC peuvent être notamment des prestataires de services d’investissement (PSI), des entités ayant pour activité principale la tenue de compte-conservation (TCC dits « purs ») ou des entités étrangères3. Si, par transposition du droit européen, le droit français classe le service de tenue de compte-conservation parmi les services connexes, il le tient en réalité, au regard des risques qu’il comporte, pour un service « assimilé » aux services d’investissement nécessitant une habilitation (pour les PSI) ou un agrément (pour les TCC purs). C’est le règlement général de l’AMF (RGAMF), et non la loi elle-même, qui, en son article 322-3, donne une définition du service de tenue de compte-conservation centrée autour du triptyque inscription-conservation-traitement des événements relatifs à la vie des titres : « l’activité de tenue de compte-conservation consiste : 1° A inscrire dans un compte-titres les titres financiers au nom de leur titulaire, c’est-à-dire à reconnaître au titulaire ses droits sur lesdits titres financiers (...) ; 2° A conserver les avoirs correspondants (...) ; 3° A traiter les événements intervenant dans la vie des titres financiers conservés (...) ».
La loi pose cependant un principe fondamental à l’article L. 211-9 du CMF, selon lequel « le teneur de compte-conservateur sauvegarde les droits des titulaires des comptes sur les titres financiers qui y sont inscrits. Il ne peut utiliser ces titres pour son propre compte que dans les conditions prévues au 4° du II de l’article L. 533-10 ». Mais là encore, c’est le règlement général qui, en son article 322-7, vient en quelque sorte décliner cette obligation de sauvegarde à travers cinq obligations, dont celle de facilitation de l’exercice des droits attachés aux titres4, le 2° de l’article disposant en effet que le TCC « respecte en toutes circonstances les obligations suivantes : (...) / 2. Il apporte tous ses soins à la conservation des titres financiers et veille à ce titre à la stricte comptabilisation de ces derniers et de leurs mouvements dans le respect des procédures en vigueur ; il apporte également tous ses soins pour faciliter l’exercice des droits attachés à ces titres financiers, dans le respect de la réglementation applicable auxdits titres (...) ». On le voit, si les TCC sont bien soumis à une obligation de facilitation de l’exercice des droits, cette obligation n’a toutefois pas de contenu expressément défini5 ; plus largement, aucune disposition ne mentionne expressément l’activité de traitement des instructions de vote. D’où la question de droit tenant à la soumission de cette activité aux obligations professionnelles des TCC et ainsi à la compétence de l’AMF.
3. Décision de la Commission des sanctions. Activité accessoire. Durant la procédure, le collège et BP2S avaient eu des vues opposées sur la question de la compétence de l’AMF : pour le collège, l’activité de traitement des instructions de vote pouvait aisément être incluse dans celle de tenue de compte-conservation, tandis que pour BP2S le traitement des instructions de vote n’entrait pas dans le champ des activités régulées, à savoir l’inscription, la conservation et le traitement des événements – elle faisait valoir, à cet égard, que le traitement d’événements intervenant dans la vie du titre visait seulement les opérations sur titres (OST) et ne recouvrait donc pas le traitement des instructions de vote, lequel revêtait un caractère optionnel et s’inscrivait dans le cadre d’une offre commerciale ne requérant pas d’agrément. Afin sans doute d’assurer davantage sa compétence, la Commission, plutôt que de démontrer que le service de traitement des instructions de vote constitue une activité de tenue de compte-conservation proprement dite, avait eu recours à la notion d’« accessoire ». Elle expliquait en effet que le droit de vote, qui est l’un des droits essentiels attachés à un titre financier, peut être exercé de deux manières au choix des actionnaires : soit directement à l’assemblée générale en justifiant de leurs droits au moyen de l’attestation mentionnée à l’article R. 225-85 du Code de commerce6, dont la délivrance par le TCC est l’accessoire de l’activité d’inscription et de conservation des titres ; soit en transmettant leurs instructions de vote par l’intermédiaire du TCC. Dans ce dernier cas, l’intervention du TCC s’inscrit de la même manière « dans l’exacte continuité de ses tâches d’inscription et de conservation de titres et doit être regardée comme en constituant l’accessoire, soumise à ce titre aux mêmes obligations professionnelles », dès lors que « du bon accomplissement de cette tâche (...) dépend (...) l’exercice plein et entier par l’actionnaire des droits attachés aux titres inscrits et conservés sous la responsabilité du TCC ». Ainsi, pour la Commission, l’article 322-3 du RG AMF fixant le contenu de l’activité des TCC doit se lire à la lumière de l’article L. 211-9 du CMF et de l’article 322-7, 2° du RG AMF selon lequel « le TCC, outre les soins qu’il apporte à la conservation des titres, apporte également ses soins pour faciliter l’exercice des droits attachés à ces titres financiers ». Autrement dit, le traitement par un TCC des instructions de vote s’inscrit dans la continuité de ses tâches d’inscription et de conservation des titres et en constitue l’accessoire, soumis à ce titre aux mêmes obligations professionnelles, dès lors qu’en dépend l’exercice « plein et entier » des droits attachés aux titres conservés. L’argumentation était assez convaincante car, pour l’intermédiaire conservateur qui assure sans y être tenu un service supplémentaire à ses clients de collecte et de transmission de leurs instructions de vote, ce service ne fait que prolonger son activité principale de tenue de compte-conservation en permettant aux titulaires d’exercer les droits qui y sont attachés. En outre, cette thèse de l’accessoire, qui aurait pu certainement se défendre même si le TCC n’était pas expressément soumis à une obligation légale de facilitation, est encore renforcée par l’existence de cette obligation. Enfin, à quoi bon soumettre l’intermédiaire conservateur à de strictes obligations en matière de conservation des titres pour ne pas les lui imposer quand il met ensuite en œuvre un service permettant d’en exercer les droits ?
4. Solution. Après avoir rappelé la teneur des articles L. 211-9 du CMF, 322-3 et 322-7, 2° du RGAMF, le Conseil d’État en déduit alors assez directement la compétence de l’AMF : « Il résulte de ces dernières dispositions que les teneurs de compte-conservateurs sont tenus d’agir de telle manière qu’outre la bonne conservation des titres financiers qui leur sont confiés, ils facilitent l’exercice des droits qui sont attachés à ces titres. Lorsqu’ils proposent un service de transmission des instructions de vote, et alors même qu’un tel service ne relève pas obligatoirement de leurs missions, ils doivent, dès lors que ce service participe de l’exercice d’un droit attaché aux titres financiers qu’ils conservent, respecter les obligations professionnelles qui s’imposent à eux et relèvent, pour cette mission, du contrôle de l’Autorité des marchés financiers (AMF) ». Autrement dit, dans la mesure où les TCC ont pour obligation de faciliter l’exercice des droits attachés aux titres conservés, ils doivent, au cas où ils proposent de leur propre initiative un service de transmission des instructions de vote, respecter les obligations professionnelles leur incombant puisque ce service participe de l’exercice d’un droit attaché aux titres, et relèvent à cet égard de la compétence de l’AMF. Dans la même logique, le Conseil d’État écarte, comme la Commission, le grief tenant à l’application rétroactive de la directive dite « Droits des actionnaires 2 »7 ou de son règlement d’exécution 2018/1212 du 3 septembre 20188 dès lors que les textes sur lesquels il s’appuie étaient applicables aux manquements reprochés, et conclut au respect du principe de légalité par la Commission des sanctions9.
5. Analyse. Si le Conseil d’État vient ici confirmer le principal apport de la décision du 25 novembre 2020, par laquelle la Commission des sanctions avait assez audacieusement affirmé pour la première fois sa compétence au titre du service optionnel de traitement des instructions de vote d’un TCC, le raisonnement utilisé diffère quelque peu. Tandis que la Commission des sanctions avait eu recours au caractère accessoire de l’activité pour justifier sa compétence, le Conseil d’État adopte une argumentation beaucoup plus directe, centrée sur l’obligation de facilitation de l’exercice des droits attachés aux titres qui incombe aux TCC de par la loi. En clair, lorsque les TCC proposent de leur propre chef un service de traitement des instructions de vote, ce service entre nécessairement dans le champ de l’obligation de facilitation, si bien que la compétence de l’AMF est assurée. Quoique lapidaire, la démonstration apparaît assez séduisante ; à la première lecture de la décision de la Commission, on pouvait d’ailleurs se demander s’il était bien nécessaire de passer par le détour de l’activité accessoire, dès lors qu’existait une obligation légale de facilitation. Le raisonnement du Conseil d’État présente toutefois une ellipse. Certes, la loi a bien prévu une obligation de facilitation de l’exercice des droits, mais elle n’a donné aucun contenu à cette obligation, si bien que l’inclusion dans son champ d’une activité optionnelle pour un TCC n’était pas totalement certaine. Notamment, si l’obligation de facilitation portait nécessairement sur le droit de vote, en tant qu’il est un droit essentiel attaché au titre, était-il totalement sûr que la modalité proposée par le TCC pour exercer ce droit – traitement des instructions de vote – entre bien dans cette obligation ? Il nous semble à cet égard que la qualification du traitement des instructions de vote en tant qu’activité accessoire s’inscrivant dans la continuité de ses tâches d’inscription et de conservation dès lors qu’elle permettait aux titulaires des titres d’exercer les droits qui leur sont attachés, était plus à même de donner un contenu à l’obligation de facilitation et par là même de fonder davantage la compétence de l’AMF. On observera aussi que le Conseil d’État ne prend pas non plus la peine de reprendre l’argumentation sur laquelle l’AMF s’était appuyée au regard du principe de légalité, en vertu de laquelle conformément à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), il suffit que la solution inédite retenue fasse partie « des interprétations possibles et raisonnablement prévisibles », ce qui pouvait pourtant être le cas de la soumission du traitement des instructions de vote à la compétence de l’AMF. Si nous penchons pour notre part en faveur de cette soumission, terminons toutefois en observant que la question était en pure technique juridique « indécidable » : il y avait là surtout une décision de politique juridique par laquelle on a voulu que les TCC relèvent du contrôle de l’AMF au titre du traitement des instructions de vote. Cela était certes loin d’être déraisonnable au regard de l’importance de cette activité pour les sociétés cotées et de la mission du régulateur, et de nombreux arguments de texte pouvaient être mobilisés, mais la pure mécanique juridique ne pouvait, il nous semble, fonder entièrement la solution. Et au fond, il y a un peu de cela dans la décision du Conseil d’État, qui ne s’embarrasse guère de justifier la compétence du régulateur. En tout état de cause, la solution ayant été adoubée par la juridiction administrative suprême, il est désormais certain que l’activité de traitement des instructions de vote est une activité régulée.
6. Confirmation des manquements. Après avoir établi sa compétence au titre de l’activité de traitement de votes de BP2S, la Commission avait retenu plusieurs manquements à son encontre : un défaut de professionnalisme et de soins ; une insuffisance de moyens affectés au traitement des instructions de vote ; ainsi que des défaillances dans les dispositifs de reporting, de contrôle interne, de conformité et d’audit interne. Elle avait écarté en revanche le grief tenant à l’absence de conservation d’un enregistrement exploitable des données informatiques relatives au traitement des instructions de vote pour les années antérieures à 2018, qui aurait aux termes de la notification empêché l’AMF d’exercer sa mission de contrôle, en considérant que BP2S avait suffisamment apporté la preuve contraire. Le Conseil d’État vient en tout point confirmer ces manquements, estimant aux termes de son contrôle que c’est « à bon droit » que la Commission a statué ou pu statuer comme elle l’a fait. S’agissant de l’absence de professionnalisme et de soins, il retient, comme la Commission, que les « nombreux incidents traduisent le fait que la société requérante ne disposait pas alors d’un dispositif fiable, de nature à garantir à ses clients le service le plus conforme à leurs intérêts et de favoriser l’intégrité du marché » ; on avait pu pourtant regretter qu’à suivre ce raisonnement, c’est l’erreur elle-même qui établit la négligence. Au regard de l’insuffisance de moyens matériels et humains, pour laquelle BP2S s’était notamment prévalu d’une méconnaissance du principe ne bis in idem, le Conseil d’État rappelle que « si une sanction administrative reposant sur plusieurs manquements doit être conforme au principe de proportionnalité, le principe dit de non bis in idem découlant du principe de nécessité des délits et des peines garanti par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ne fait pas obstacle à ce que, dans le cadre d’une même poursuite conduisant à une même décision de sanction, plusieurs manquements distincts puissent résulter des mêmes faits ». En d’autres termes, le principe ne bis in idem, qui interdit le cumul répressif au stade tant de la poursuite que du jugement, ne peut trouver à s’appliquer dans le cadre de la même poursuite et de la même sanction, ce qui permettait en l’espèce à la Commission de sanctionner BP2S pour ce manque de moyens au titre de plusieurs manquements. Il n’était par ailleurs guère facile pour BP2S de se défendre sur ce manquement, car en mettant en œuvre les mesures de remédiation nécessaires à la suite du contrôle, il avait en quelque sorte reconnu les faits. S’agissant du grief relatif au système de remontées hiérarchiques, au contrôle interne, à la conformité, à la gestion des risques et au dispositif d’audit interne, après avoir rappelé que les « dispositions imposent aux teneurs de compte-conservateurs de mettre en place des dispositifs de contrôle permanents et efficaces permettant, à tous les niveaux, d’assurer la fiabilité des opérations », le Conseil d’État reprend les constatations de la Commission établissant la défaillance tant du premier niveau de contrôle, dit « opérationnel », que du deuxième niveau de contrôle, chargé du contrôle des risques, et de l’audit interne assuré par l’inspection générale de BNP Paribas, celui-ci n’ayant pas intégré dans son champ de contrôle les procédures de traitement des votes. Le Conseil d’État approuve enfin la Commission d’avoir écarté le grief tiré de la méconnaissance de l’obligation de conservation des données relatives au service du traitement des instructions de vote.
7. Sanction. La Commission des sanctions avait mis en avant la particulière gravité des manquements aux obligations s’imposant à BP2S pour garantir les intérêts de ses clients et l’intégrité des décisions prises en assemblées générales, manquements qui avaient affecté un nombre important d’assemblées générales sans pour autant que l’intermédiaire réagisse avec la diligence nécessaire. Elle avait cependant également tenu compte de ce que BP2S avait pris des mesures pour analyser les dysfonctionnements et y mettre fin, pour prononcer à son encontre une sanction pécuniaire d’un million d’euros, inférieure à ce qu’avait demandé le collège. Le Conseil d’État reprend l’ensemble de ces éléments pour juger que la Commission « n’a pas prononcé une sanction disproportionnée à la gravité des manquements commis et à la situation financière de la société requérante », ne donnant ainsi satisfaction ni à BP2S ni au Président de l’AMF qui avait sollicité dans son recours incident une sanction de deux millions d’euros. C’est, en revanche, à propos de la durée de publication de la décision que BP2S obtient gain de cause. Après avoir rappelé qu’en application de l’article L. 621-15, V du CMF, la décision de la Commission des sanctions est rendue publique sauf lorsque celle-ci « risque de perturber gravement les marchés financiers ou de causer un préjudice disproportionné aux parties en cause », le Conseil d’État juge qu’ « eu égard au comportement de la société BNP Paribas Securities Services, qui n’a jamais cherché à dissimuler les incidents ayant donné lieu à la sanction, et aux mesures qu’elle a prises pour remédier aux dysfonctionnements », la publication de la décision sur le site internet de l’AMF pour cinq ans « est susceptible de lui porter un préjudice disproportionné », de sorte qu’elle doit être ramenée à deux ans. L’intermédiaire appréciera, mais on voit mal en pratique l’effet de cette réduction, tant cette première sanction par l’AMF d’un TCC au titre du traitement des votes avait suscité l’attention de la place. n
