1. C’est un truisme d’affirmer que le majeur protégé mérite d’être protégé. En effet, la vulnérabilité inhérente à l’altération soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles ou le vieillissement dû à l’âge empêche un protégé de défendre son intérêt et particulièrement de gérer son patrimoine. La problématique de la gestion du patrimoine mobilier1 ou immobilier d’un majeur protégé demeure d’actualité et ce, en fonction de son état de santé. Si son état de santé est légèrement dégradé avec une altération bénigne de ses facultés, il sera assisté2 dans la gestion de son patrimoine. En revanche, si l’altération de ses facultés est importante à cause de son état de santé criard ou de son vieillissement, le majeur protégé sera représenté3 dans la gestion de son patrimoine sous réserve des actes pris après l’autorisation du juge des tutelles. En 20074, a été élaborée une loi visant à assurer la sécurité patrimoniale du majeur en tutelle5. Afin d’accroître la sécurité autour du patrimoine des majeurs vulnérables tout en facilitant la célérité dans la prise des décisions relatives à leur « intérêt », le législateur, par le truchement de la loi du 23 mars 20196, a institué diverses mesures en matière bancaire et en matière de gestion patrimoniale.
2. S’agissant du domaine de la gestion patrimoniale, la loi du 23 mars 2019 supprime l’autorisation du juge des tutelles pour la conclusion de divers actes7.
3. S’agissant du domaine bancaire, la loi du 23 mars 2019 met à la charge du représentant légal8 l’obligation de solliciter l’accord du juge pour clôturer un compte ouvert avant la mesure ou pour ouvrir un nouveau compte auprès d’un nouvel établissement bancaire. Diverses autres mesures ont également été instituées9.
4. Au regard de ce qui précède, dès l’ouverture d’une mesure de protection, des obligations diverses en matière bancaire sont mises à la charge du tuteur légal. Ce professionnel est alors tenu de créer un compte de fonctionnement encore appelé compte de gestion tutélaire. C’est un compte de dépôt10 permettant d’effectuer les différentes opérations bancaires du majeur protégé. Ce compte permet de percevoir les ressources du protégé et de réaliser ses dépenses. L’article 427 alinéa 4 du Code civil précise à cet effet que « les opérations bancaires d’encaissement, de paiement et de gestion patrimoniale effectuées au nom et pour le compte de la personne protégée sont réalisées exclusivement au moyen des comptes ouverts au nom de celle-ci. » Une interprétation a contrario de ce texte laisse présager qu’il est interdit au mandataire judiciaire à la protection des majeurs d’effectuer des opérations bancaires du protégé au moyen d’un quelconque autre compte. Dans le cadre de la gestion d’une mesure de protection, le compte de fonctionnement du majeur protégé doit être distingué de son compte de retrait encore appelé compte argent de poche. Il doit davantage être distingué des comptes titres et autres livrets que possède le protégé. La question qui mérite d’être soulevée est celle de savoir si le compte de fonctionnement de la personne placée sous tutelle peut être à découvert. Autrement dit, le mandataire de justice en charge de la tutelle peut-il faire fonctionner le compte du protégé avec un solde négatif ? La réponse à cette question nécessite de rappeler qu’il existe deux types de découvert : un découvert tacite et un découvert exprès. Le découvert est dit exprès lorsque la convention de compte stipule expressément que le consommateur peut disposer des fonds au-delà du solde11. Le découvert tacite, quant à lui, peut être qualifié de dépassement. D’après l’article 311-1-13° du Code de la consommation, c’est un découvert tacitement accepté en vertu duquel un prêteur autorise l’emprunteur à disposer de fonds qui dépassent le solde de son compte de dépôt ou de l’autorisation de découvert convenue. Qu’il soit tacite ou exprès, le découvert en compte est une situation exceptionnelle. En ce qui concerne les personnes protégées, la problématique du découvert en compte varie suivant les établissements bancaires et peut soulever des difficultés pratiques12 en fonction de son appréhension par le droit des incapacités ou par le droit bancaire. De ce fait, face à la pratique bancaire, se pose la norme applicable en matière tutélaire. Vu sous l’angle des usages en matière bancaire, le découvert du compte d’un protégé présente un caractère anormal (I.). Par contre, d’après les règles de droit tutélaire mettant essentiellement en avant l’intérêt du protégé, le découvert du compte présente un caractère légitime (II.) si certaines conditions sont bien déterminées.
5. Comparativement à la sauvegarde de justice ou à la curatelle, la tutelle est la mesure de protection la plus contraignante. Elle est soumise au régime de la représentation. Le tuteur agit au nom et pour le compte de la personne protégée. À l’exception des décisions à caractère strictement personnel et des décisions soumises à l’accord du juge du contentieux de la protection statuant en matière des tutelles, le tuteur légal prend toutes les décisions concernant la vie quotidienne du protégé. Celles-ci, rappelons-le, doivent être conformes à l’intérêt du protégé. Mais alors, en faisant fonctionner le compte courant à découvert, le tuteur légal privilégie-t-il l’intérêt du protégé ? La réponse nous semble négative vu sous le prisme de la gestion patrimoniale. La réponse peut davantage paraître négative si les termes de la convention de compte proscrivent le découvert.
6. À titre principal, en sa qualité de professionnel assermenté, le tuteur légal est investi de la noble mission de protéger la personne et le patrimoine du vulnérable. Sa gestion du patrimoine du vulnérable doit, de ce fait, être efficiente tout au moins positive. Ainsi, s’il est loisible à ce professionnel de fructifier le patrimoine du protégé via des épargnes et placements sécurisés13, il lui est, en revanche, interdit, par ses actes de gestion, de le dégrever. Autrement dit, le tuteur légal ne doit pas diminuer les éléments du patrimoine du protégé. Or, le fonctionnement du compte du protégé à découvert diminue la quantité ou la valeur de ce patrimoine. Pour s’en convaincre, il suffit de parcourir la loi, la banque est tenue d’informer le titulaire du compte des « taux débiteur, les conditions applicables à ce taux, tout indice ou taux de référence qui se rapporte au taux débiteur initial, les frais applicables et, le cas échéant, les conditions dans lesquelles ces frais peuvent être modifiés »14. Les intérêts et frais du découvert sont alors calculés suivant des modalités bien définies notamment la durée du découvert. Il n’existe malheureusement pas de limite au découvert qui est source de risque pour le protégé15. Le montant des frais liés à ce découvert doit-il être conséquent pour être symptomatique d’un mauvais acte de gestion ? Aucunement. Que ce soit via un acte d’administration ou un acte conservatoire, le professionnel, en faisant fonctionner le compte de gestion tutélaire avec un solde négatif, crée une situation anormale au vu du patrimoine qui lui a été confié de gérer. Ici, il s’agirait d’un manquement à l’obligation prescrite par l’article 492, alinéa 2, du Code civil16.
7. À titre subsidiaire, la lecture des clauses de nombreuses conventions de compte élaborées par les établissements bancaires laisse présager l’idée suivant laquelle un compte doit fonctionner en ligne créditrice. En d’autres termes, l’observation des usages bancaires permet d’affirmer que le fonctionnement d’un compte avec un solde négatif est proscrit. Ces mêmes conventions de compte prévoient néanmoins deux hypothèses exceptionnelles17.
Il convient de souligner que la proscription du découvert en compte concernant les personnes protégées est une pratique bancaire avérée. Enfreindre cette pratique n’est manifestement pas normal. Toutefois, dans certaines circonstances, pour l’intérêt du protégé, cela pourrait être légitime.
8. Dans quelle mesure peut-on parler de légitimité du découvert en compte d’une personne protégée ? La réponse à cette question nécessite de rappeler la distinction entre légitimité et légalité. La légalité renvoie à la conformité formelle à la loi18 ; ce qui est légal est licite. La légitimité19, quant à elle, renvoie à la conformité substantielle à l’équité voire à la justice. Ce qui est légitime est généralement équitable. Au moment de l’ouverture de la mesure de protection et au cours de son exécution, un compte peut légitimement fonctionner à découvert pour résorber les besoins vitaux du protégé. Ici, la régularisation doit être faite dans les meilleurs délais.
9. Dès sa désignation, le tuteur légal est tenu de prendre des actes d’administration et des actes conservatoires afin de préserver aussi bien les intérêts20 que le patrimoine du protégé. En ce qui concerne les actes de disposition, l’autorisation juge des tutelles demeure nécessaire. En effet, pour régler les factures21 quotidiennes du protégé, le tuteur légal peut être habilité à réaliser les mouvements des fonds des comptes, titres ou livrets sous condition de respecter un montant fixé par le juge et d’en justifier dans le compte annuel de gestion. En cas d’existence d’un compte de dépôt, l’opération ne présente aucune difficulté. En revanche, en cas d’ouverture d’un nouveau compte22, la situation peut s’avérer difficile. Le délai pris par les organismes payeurs23 aux fins de la vérification de la mise sous protection judiciaire de leur adhérent24 n’interrompt pas l’écoulement des factures. Aussi, les factures du protégé sont aisément adressées au nouvel établissement bancaire tandis que le compte n’est pas provisionné du fait de l’absence du versement des ressources et des recettes du protégé. En conséquence, le solde du nouveau compte de gestion est négatif. Ce découvert en compte, préjudiciable pour le protégé, est justifié car il s’agit d’une situation passagère. Cette situation passagère peut-elle perdurer ? En principe, cette situation ne dure guère car le tuteur prend des mesures adéquates pour régulariser le compte dans les meilleurs délais conformément aux termes de conventions de compte.
10. La thèse de la légitimité du fonctionnement du découvert en compte d’une personne placée sous tutelle peut être également accréditée par le concept d’« intérêt »25 du majeur protégé. Mis en exergue par l’article 427 du Code civil, l’intérêt du majeur protégé doit prévaloir dans toutes circonstances. C’est d’ailleurs le mobile de mise sous protection judiciaire et sa représentation par un tuteur dans tous les actes de sa vie civile. Mais alors, qu’en est-il lorsque cet intérêt devient vital ? Une interprétation lato sensu des textes de loi et des décisions26 rendues par les juridictions permet d’affirmer qu’un tuteur légal doit protéger l’intérêt du majeur dès lors que sa sécurité ou sa vie est en péril. Ainsi, face aux problèmes de santé27 du protégé, de logement28 du protégé et de ses besoins alimentaires du quotidien, il est légitime de faire fonctionner le compte de gestion tutélaire à découvert. Cette légitimité du fonctionnement à découvert du compte vise à préserver la santé du protégé contre une rupture de ses droits, à assurer la sécurité du protégé face à une expulsion locative et à résorber ses besoins primaires29. À toutes fins utiles, rappelons-le, le fonctionnement à découvert du compte du protégé n’est pas ad vitam æternam. L’octroi du découvert par l’établissement bancaire demeure soumis à la production de garanties30 et de régularisation du compte par le tuteur et ce, dans les meilleurs délais.
11. En définitive, s’il est évident que le fonctionnement à découvert du compte de gestion d’une personne protégée est inapproprié au regard de la gestion patrimoniale du fait qu’il génère des frais et intérêts bancaires, il convient toutefois de souligner la légitimité de ce fonctionnement à découvert pour solutionner les besoins vitaux ou primaires du protégé. Le tuteur légal est alors tenu de garantir la régularisation dudit découvert dans les plus brefs délais. n
