LCB-FT : florilège de textes européens… et quel impact pour les banques françaises ?

Déferlante de textes. La lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT) a donné lieu, ces derniers mois, à une déferlante de textes. La quatrième directive antiblanchiment de 2015 ^[1] a été retouchée en mai 2018 ^[2] , essentiellement en vue de couvrir plus largement les activités terroristes, mais aussi pour appréhender les acteurs de la crypto-économie. Les prestataires de services d’échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales ^[3] , de même que les prestataires de services de portefeuilles de conservation ^[4] , sont désormais assujettis à la LCB-FT au niveau européen, comme il l’était déjà en France depuis 2016 ^[5] . À cette occasion, le rôle de la Commission a été renforcé puisqu’elle pilote désormais la LCB-FT impliquant les pays tiers à haut risque : elle s’est ainsi vue confier la compétence d’adopter des actes délégués pour recenser ces pays ^[6] et supervise les mesures nationales adoptées par les États à cet égard ^[7] .
Multiplication des leviers de lutte. Outre la modification de la quatrième directive, de nouveaux textes européens confèrent à la LCB-FT une nouvelle dimension, bien plus large. Les attentats qui ont frappé plusieurs pays européens à partir de 2015 ont en effet conduit Bruxelles à travailler à la mise en place d’une « Union de la sécurité » qui devrait, à terme, se traduire par l’adoption d’une directive relative à la lutte contre le terrorisme ^[8] . Dans ce cadre, la Commission a proposé un panel de mesures destinées à affaiblir la capacité des terroristes à financer leurs activités et, parallèlement, à faciliter les possibilités pour les autorités de repérer les flux financiers suspects et de les bloquer. Trois projets de texte ont ainsi été publiés le 21 décembre 2016 : une proposition de règlement relatif aux contrôles des transferts d’argent liquide ^[9] , une proposition de directive érigeant le blanchiment de capitaux en infraction pénale ^[10] et, enfin, une proposition de règlement relatif à la reconnaissance mutuelle des décisions de gel et de confiscation d’avoirs d’origine criminelle ^[11] . À l’automne 2018, c’est-à-dire dans un délai record de deux ans, les trois textes avaient été adoptés. Deux d’entre eux ont été publiés le 12 novembre 2018 ^[12] , la parution au JOUE du troisième a eu lieu le 28 novembre 2018 ^[13] .
Incidence en matière bancaire. Pour autant, tous ces textes n’auront pas nécessairement une grande incidence pour les banques. Le règlement relatif aux contrôles de l’argent liquide entrant dans l’Union ou sortant de l’Union ^[14] ne les concerne a priori pas directement, puisqu’il porte sur les mouvements d’argent liquide par-delà les frontières de l’Union et que les banques prennent essentiellement part aux transferts de monnaie scripturale. Certaines d’entre elles proposent des solutions de transferts de fonds à l’étranger (sous forme d’espèces), mais cette activité est a priori marginale dans le volume du PNB des banques françaises.
La directive érigeant le blanchiment de capitaux en infraction pénale devrait également avoir un impact limité, dans la mesure où le droit français n’a pas attendu d’y être contraint par l’Union pour sanctionner le blanchiment sur le terrain pénal. Cette répression est même ancienne puisqu’elle date depuis 1960 (en matière de proxénétisme), la généralisation du champ de l’infraction ayant été progressive à partir de 1987 ^[15] . Aujourd’hui, le Code pénal français consacre un chapitre au délit de blanchiment ^[16] et les sanctions prévues sont au-dessus des minima énoncés par la directive (peine d’emprisonnement maximale d’au moins quatre ans) ^[17] puisqu’il s’agit de cinq ans d’emprisonnement pour un blanchiment « simple » (et de 375 000 euros d’amende) ^[18] et de dix en cas de blanchiment aggravé (et de 750 000 euros d’amende) ^[19] , sachant que les personnes morales sont exposées au quintuple de ces montants ainsi qu’à des peines complémentaires ^[20] .
Tout au plus, la directive pourrait-elle augmenter les risques de responsabilité pénale pour les banques puisque les occurrences de responsabilité des personnes morales sont démultipliées : la directive précise les hypothèses dans lesquelles celles-ci pourront voir leur responsabilité pénale engagée lorsqu’une infraction de blanchiment a été commise pour leur compte et celles-ci sont nombreuses ^[21] . En effet, tout personne exerçant une fonction dirigeante agissant individuellement ou en tant que membre d’un organe social pourra engager la responsabilité de la personne morale, dès lors que son comportement a été fondé sur un pouvoir de représentation (ceci vise a priori les représentants légaux et les titulaires d’une délégation de représentation), sur une autorité pour prendre des décisions au nom de la personne morale (ceci vise les personnes bénéficiaires de délégation de pouvoirs et pourrait viser les responsables conformité ou LCB-FT) ou exerçant un pouvoir contrôle (les fonctions de management). Pourront aussi être poursuivies les banques qui auront rendu possible un blanchiment en manquant à leur mission de surveillance ou de contrôle. Ainsi dirigeants et sociétés têtes de groupe devraient se trouver incitées à davantage de vigilance pour éviter toute participation aux actes de blanchiment.
Projet : renforcer la supervision de la LCB-FT. Mais c’est un projet rendu public en septembre 2018 qui pourrait, à terme, avoir les plus grandes conséquences pratiques pour les services conformité des banques ^[22] , car il touche à la supervision. La Commission envisage de restructurer cette supervision de la LCB-FT pour améliorer son efficacité, notamment en la confiant à l’EBA.
Elle estime en effet que le caractère national du contrôle de la législation antiblanchiment a montré ses limites : la surveillance est aujourd’hui exercée par le pays d’accueil, et les compétences et les pouvoirs des autorités de surveillance ne font l’objet que d’une harmonisation minimale. Or il est essentiel, compte tenu du caractère international des pratiques de blanchiment et du terrorisme, que les autorités nationales puissent travailler plus étroitement ensemble.
Si la directive adoptée en mai 2018 devrait, d’ici le 10 janvier 2020 (date butoir de sa transposition), améliorer le dispositif grâce à une meilleure coopération entre les autorités de surveillance antiblanchiment ^[23] entre elles et avec les autres autorités tenues au secret professionnel ^[24] , la Commission entend renforcer davantage le dispositif à l’égard des établissements financiers exerçant dans un cadre transfrontière. À cet égard, les autorités de surveillance prudentielle, dont la Banque centrale européenne en sa qualité d’autorité de surveillance dans le cadre du mécanisme de surveillance unique (MSU), devront prendre en charge des aspects antiblanchiment.
Mais surtout, la Commission projette de centraliser la supervision européenne en la matière dans les mains de l’Autorité bancaire européenne (EBA). Aujourd’hui, toutes les autorités européennes de surveillance (EBA, ESMA et EIOPA) sont tenues de veiller à ce que le cadre antiblanchiment de l’Union soit appliqué de manière cohérente, efficace et effective . Mais en réalité, l’essentiel de leur activité en la matière est mené au sein du comité antiblanchiment, un sous-comité du comité mixte (joint committee) qui les réunit. Or le processus est lourd car les règles transsectorielles qui relèvent de la compétence de plusieurs autorités européennes de surveillance doivent être adoptées par tous les conseils des autorités de surveillance concernés. Constatant qu’en pratique, c’est l’Autorité bancaire européenne (EBA) qui est la plus active sur les questions antiblanchiment et que ses travaux ne se limitent pas aux actions conjointes, la Commission songe donc à lui confier la responsabilité de tous les aspects en la matière.
Si elle promet une meilleure efficacité de la LCB-FT au niveau européen, cette nouvelle architecture se traduira sans doute aussi par des mesures plus harmonisées et plus nombreuses. Les services de conformité bancaire devront ainsi suivre d’encore un peu plus près les productions de l’EBA, laquelle ne manquera sans doute pas de préciser ces attentes au niveau opérationnel.