Un FCP, qui n’a pas la personnalité morale (1.), est représenté par la société de gestion dans l’exercice des droits pécuniaires et politiques attachés aux titres détenus (2.).
1. L’article L. 214-24-34, alinéa 1, du Code monétaire et financier énonce que le FCP « qui n’a pas la personnalité morale est une copropriété d’instruments financiers et de dépôts ». Il s’agit d’une copropriété sui generis1, à laquelle les règles de l’indivision ne s’appliquent pas. Le FCP est une universalité de droit constitutive d’un patrimoine d’affectation2, propriété collective des porteurs de parts. Les actifs composant le portefeuille du FCP peuvent être souscrits, achetés, vendus, les dettes peuvent s’accroître ou diminuer avec le temps, l’universalité demeure, le portefeuille reste identique. Cette universalité constitue un patrimoine indépendant, distinct du patrimoine des investisseurs3, de celui de la société de gestion de portefeuille et de celui du dépositaire. Non doté de la personnalité morale, le FCP n’a pas un patrimoine, il est un patrimoine.
Les actions détenues par un FCP ne sont pas une catégorie spéciale d’actions qui seraient privées des droits politiques et pécuniaires attachés à la qualité d’actionnaire.
Les porteurs de parts n’ont pas la qualité d’actionnaire à raison des actions détenues par le FCP ; ils n’ont aucun droit à l’égard des sociétés dans lesquelles des participations sont prises par le FCP. Il n’existe pas de rapport juridique direct entre les porteurs de parts d’un fonds commun de placement et les sociétés émettrices dont les titres composent l’actif du fonds4. Chaque porteur de parts n’est pas propriétaire d’un certain nombre d’instruments financiers qui figurent à l’actif du FCP, il est copropriétaire de cet actif à hauteur de sa participation dans le fonds. Par voie de conséquence, ce n’est pas l’un ou l’autre des porteurs de parts, mais bien leur collectivité qui est actionnaire de la société cible d’investissement. Cette collectivité – et elle seule – doit être tenue pour un actionnaire à part entière, sous la « désignation »5 de l’entité qu’est le FCP, représenté par sa société de gestion de portefeuille.
2. Il est précisé à l’article L. 214-24-42 du Code monétaire et financier que « le fonds commun de placement est représenté à l’égard des tiers par la société chargée de sa gestion. Cette société peut agir en justice pour défendre ou faire valoir les droits ou intérêts des porteurs de parts ». En application de cette disposition ainsi que de l’article L. 533-22 du Code monétaire et financier, il revient à la société de gestion, et non aux porteurs de parts ou au dépositaire, d’exercer les droits pécuniaires et politiques attachés aux titres détenus par un FCP qu’elle gère : le droit de participer aux assemblées, le droit de vote, le droit à l’information, le droit de participer aux associations de défense des intérêts des actionnaires minoritaires, le droit d’ester en justice, le droit d’exercer l’action sociale, le droit de conclure des pactes d’associés, le droit aux dividendes6... À cette fin, la convocation aux assemblées d’actionnaires doit être adressée à la société de gestion du FCP, qui seule a le droit de consultation des documents sociaux avant l’assemblée et qui bénéficie du droit de communication permanent. Le législateur précise à l’article L. 214-24-43 du Code monétaire et financier que la représentation du FCP et de la collectivité des porteurs de parts par la société de gestion s’applique aussi à l’obligation d’effectuer les déclarations de franchissement de seuil prévues par l’article L. 233-7 du Code de commerce dans les sociétés dans lesquelles elle détient une participation via les actions composant l’actif du fonds : ainsi, a été sanctionnée une société de gestion qui a omis d’effectuer les déclarations de franchissement de seuil de participation auprès de la société dont les titres ont été acquis et de l’AMF pour l’ensemble des actions détenues par le FCP qu’elle gère7.
Lorsqu’elle exerce des prérogatives rattachées aux actions détenues par le FCP, la société de gestion n’agit pas en son nom personnel : elle doit préciser qu’elle intervient par représentation du FCP, alors même que le fonds n’est pas sujet de droit, à défaut d’avoir la personnalité juridique. Ainsi, un jugement du tribunal de commerce de Paris, en date du 1er mars 2019 a reconnu à une société de gestion de portefeuille, agissant pour le compte de deux FCP, la capacité d’intenter une action ut singuli à l’encontre des dirigeants d’un émetteur dont les titres sont détenus en portefeuille desdits FCP. Le tribunal de commerce considère que le pouvoir conféré par l’article L. 533-22 (ancien) du Code monétaire et financier aux sociétés de gestion de FCP a pour effet de leur permettre d’exercer les droits liés à la détention des actions, y compris ceux d’agir dans l’intérêt social, en l’occurrence celui d’une bonne gouvernance de la société, et non pas seulement dans l’intérêt direct des porteurs8. La cour d’appel de Paris, qui a infirmé sur ce point le jugement en considérant que la société de gestion n’avait pas qualité à agir, n’a pas remis en cause le pouvoir pour une société de gestion d’exercer les droits d’actionnaires du FCP, dont notamment une action sociale ut singuli, mais a relevé qu’en l’espèce la société de gestion avait introduit l’action en son nom propre sans mentionner sa qualité de représentante du FCP9.
Pour les FCP de capital investissement, comme en l’espèce, les SGP jouent un rôle actif dans la gouvernance des sociétés cibles d’investissement, notamment en siégeant en qualité d’administratrices dans le Conseil d’administration. À ce titre, la société de gestion doit non seulement informer les tiers qu’elle exerce les droits d’actionnaires en sa qualité de représentant d’un FCP, mais doit aussi rendre compte aux porteurs de parts de FCPI, de FIP ou de FCPR, des nominations de ses mandataires sociaux et salariés à des fonctions de gérant, d’administrateur, de membre du directoire ou du Conseil de surveillance des sociétés dans lesquelles le fonds détient des participations10. n
