Transposition du règlement MiCA. Le règlement MiCA a été abondamment commenté dans ces colonnes. Le nouveau régime européen encadre spécifiquement les crypto-actifs pour tous les aspects relatifs à la régulation, qu’il s’agisse des offres de jetons, de l’encadrement des prestataires de services sur crypto-actifs ou de la répression des abus de marché de crypto-actifs. Le texte dont, l’entrée en vigueur est échelonnée dans le temps, est amené à remplacer le régime français relatif aux prestataires de services sur actifs numériques qui avait été mis en place par la loi PACTE du 22 mai 2019.
Rapport du HCJP. En amont de l’adoption de cette ordonnance, le Haut Comité juridique de la Place financière de Paris (HCJP) avait reçu pour mission l’identification des points de frictions entre le droit français et le règlement aux fins de paver la voie. Par ailleurs, le HCJP avait proposé diverses adaptations du droit français pour accueillir, le cas échéant, un régime civil des crypto-actifs, puisque le règlement MiCA ne traite que des aspects de prévention des risques et de régulation des acteurs. L’ordonnance répond à ces objectifs en harmonisant les textes, en supprimant progressivement les dispositions du régime national et en créant un régime de civil des crypto-actifs.
Harmonisation du vocabulaire. L’ordonnance harmonise d’abord. Elle intègre dans nos textes les termes juridiques issus du règlement MiCA. Ainsi, le concept de « dispositif d’enregistrement électronique partagé » est supprimé dans tous les textes de loi1 pour adopter le terme « au moyen d’une technologie des registres distribués » qui est défini dans le règlement MiCA2. De même, le terme de « crypto-actifs » et celui de « prestataire de services sur crypto-actifs » font leur apparition, même si la pratique a déjà fait sienne l’acronyme anglais CASP3. L’harmonisation est faite dans tous les codes et lois : droit de la consommation, droit fiscal, procédure pénale, allant jusqu’à la modification de la récente loi du 9 juin 2023 relative aux influenceurs4.
Suppression du régime national. L’ordonnance supprime ensuite les dispositions nationales encadrant les prestataires de services sur actifs numériques. Les dispositions françaises issues de la loi PACTE – qui ont du reste fortement influencé la rédaction du règlement MiCA – sont supprimées pour accueillir les nouvelles dispositions. Cette suppression est toutefois modulée dans le temps puisque de nombreux articles ont deux rédactions : l’une prévue pour entrer en vigueur dès le 30 décembre et l’autre prévue pour entrer en vigueur en 2026. La période transitoire prévue à l’article 143 du règlement MiCA est ainsi intégrée en droit, le règlement prévoyant deux dates d’entrée en vigueur : une au 30 décembre 2024 et une complète au 1er juillet 20265. Entre ces deux dates, les prestataires rendant des services couverts par le règlement et y ayant été autorisé avant la date du 30 décembre 2024 peuvent continuer à fournir de tels services jusqu’au 1er juillet 2026 ou jusqu’à la décision d’agrément ou de refus d’agrément pour le statut de PSCA/CASP. Pour y parvenir, l’ordonnance conserve dans un premier temps la notion d’actif numérique mais y adjoint celle de crypto-actif. À compter du 1er juillet 2026, la notion d’actif numérique disparaîtra complètement des textes de loi, ne laissant subsister que celle de crypto-actif6. L’équivalence entre service sur actif numérique et service sur crypto-actif est donc également traitée dans le texte de loi7. Les conséquences ne sont pas que formelles puisque la notion d’actifs numériques couvre un plus grand nombre de situations que celle des crypto-actifs8.
Intégration d’un régime de droit civil. L’ordonnance ne se limite enfin pas à une simple opération de toilettage ou de suppression : elle innove également en proposant un régime spécifique de transfert de propriété de crypto-actifs et intègre donc une partie des propositions du rapport du HCJP. Le régime de transfert de propriété est à la fois inspiré par le droit financier en ce qu’il transpose aux crypto-actifs la négociabilité des titres financiers, mais aussi novateur puisque, selon le mode de conservation des crypto-actifs, l’évènement translatif de propriété divergera.
Il convient donc de traiter des aspects liés à l’encadrement des crypto-actifs (I.) et des aspects spécifiques à leur régime de droit civil (II.).
Annonce. À la suite du règlement, l’ordonnance procède à l’encadrement des opérations (1.) et des prestataires (2.). sur crypto-actifs.
Commercialisation de crypto-actifs. Deux opérations sont précisément encadrées par l’ordonnance : les offres au public de crypto-actifs et la commercialisation des crypto-actifs. Les offres au public de crypto-actifs étaient déjà encadrées par la loi PACTE, de même que leur commercialisation. Pour la commercialisation, il y a peu de changements notables si ce n’est un changement de vocabulaire. L’encadrement des crypto-actifs était déjà prévu dans ce domaine et visait tout à la fois le démarchage mais aussi, plus récemment, l’encadrement de l’activité des influenceurs. Ainsi, dans les deux cas un ajustement formel a été établi en prévoyant un renvoi au règlement. Sur ce point, il faut relever que, comme pour les instruments financiers, le droit européen traite peu de la commercialisation9 et les dispositions restent nationales sans vraiment changer à la marge.
Offre au public et admission de crypto-actifs. Les offres publiques de crypto-actifs et l’admission aux négociations de crypto-actifs à l’inverse sont profondément modifiées. Le règlement MiCA a institué un régime bien plus élaboré que l’opération encadrée par la loi PACTE puisqu’il distingue entre trois catégories de jetons (les ART, les EMT et les jetons de droit commun10). Pour toutes les opérations, le règlement exige l’élaboration, la notification puis la publication d’un livre blanc. Pour les EMT et les ART, un agrément préalable est nécessaire, soit en établissement de crédit ou en établissement de monnaie électronique (pour les EMT) ou en établissement ad hoc (pour les ART). Les risques relatifs à ces jetons n’étant pas de même nature ni de même intensité, les régulateurs sont également différents. C’est de cette réalité que rend compte l’ordonnance en prévoyant une répartition des compétences entre l’ACPR et l’AMF. L’article 19 modifie ainsi les articles L. 552-1 et suivants pour renvoyer au régime du règlement MiCA et indiquer que la notification pour les offres de crypto-actifs de droit commun est faite à l’AMF (C. mon. fin., art. L. 552-2 nouveau). S’agissant des ART, un agrément est requis pour les entités qui ne sont pas des établissements de crédit, celui-ci étant octroyé par l’ACPR (C. mon. fin., art. L. 553-1 nouveau). De manière globale, l’ACPR est compétente pour les notifications d’ART et d’EMT quel que soit le statut de l’établissement (C. mon. fin., art. L. 612-1 nouveau). Comme pour tout ce qui concerne la loi PACTE, le nouveau régime d’offre au public de crypto-actifs coexistera avec l’ancien régime d’offre au public d’actifs numériques jusqu’à la fin de la période transitoire et la disparition notionnelle de ces derniers.
Agrément des prestataires. Le nouveau régime obligatoire du règlement MiCA remplace à l’avenir l’agrément facultatif de la loi PACTE11. Désormais, l’octroi à titre habituel de ces services nécessitera un agrément proche de celui des prestataires de services d’investissement. L’ordonnance confère à l’AMF le soin de procéder au traitement de la demande et l’habilite à conférer cet agrément. Le nouvel article L. 54-10-7 du Code monétaire et financier intègre toutefois l’expertise de l’ACPR à deux niveaux. D’une part, elle doit vérifier l’adéquation du contrôle interne et des procédures mises en place aux fins de lutte contre le blanchiment d’argent ou le financement du terrorisme, conformément à l’article 62 du règlement. Au regard des risques portés par les crypto-actifs, cet avis de l’AMF est conforme, ce qui signifie que l’AMF ne pourra pas agréer une entité qui aura reçu un avis négatif. L’ACPR est d’autre part sollicitée pour donner son avis sur les risques que peuvent présenter les personnes clés de l’entité requérante au titre de l’article 63 du règlement. Cet avis est simple, mais il paraît peu probable que l’AMF octroie un tel agrément si l’ACPR relève de tels risques.
Passerelles et équivalences. Le règlement prévoit par ailleurs une série d’équivalences et de passerelles. Les services sur crypto-actifs forment en grande majorité des déclinaisons de services d’investissements mais aussi d’autres services financiers comme la conservation de crypto-actifs qui est le décalque de la tenue de comptes-conservation. Le choix a été fait de favoriser les entités déjà agréées à quelque titre que ce soit (établissement de crédit, prestataires de services d’investissement, etc.) pour leur permettre d’offrir l’équivalent de leur service sur instruments financiers en matière de crypto-actifs de manière simplifiée.
La passerelle est traitée à l’article 60 du règlement. Elle repose sur une grille d’équivalence service par service pour toutes les entités dans le domaine financier : établissements de crédit, dépositaire central de titres, entreprise de marché, entreprise d’investissement, société de gestion d’OPCVM et de FIA. Dans tous les cas, l’entité doit notifier à une autorité de contrôle son souhait de fournir un service sur crypto-actifs 40 jours au moins avant le début de l’activité. Il est requis à ce titre certains documents comme un programme d’activité et divers documents en fonction du service visé. À titre d’exemple, il est demandé aux entités exploitant une plateforme de négociation de fournir les règles de la future plateforme de négociation de crypto-actifs.
Les rédacteurs de l’ordonnance ont fait le choix de la cohérence en conservant les autorités de contrôle respectives de chaque type d’entités12. Le II de l’article L.54-10-7 confère ainsi à l’ACPR compétence pour traiter des notifications des établissements de crédit, des PSI autres qu’une société de gestion de portefeuille et des établissements de monnaie électronique. L’AMF est compétente pour traiter de ces questions au titre du III du même article, dès lors que le demandeur est un dépositaire central de titres, une entreprise de marché ou une société de gestion de portefeuille. Il convient de rappeler que cette passerelle est entendue strictement, ces entités devant demander un agrément classique de CASP pour rendre d’autres services pour lesquels ils n’exercent pas une activité équivalente, sous réserve de la compatibilité globale de cette extension à leur statut principal.
L’ordonnance qualifie les crypto-actifs de biens incorporels négociables et précise les modalités de leur transfert de propriété (1.) sans traiter des autres questions d’ordre patrimonial (2.).
Enjeux liés à la qualification des crypto-actifs. L’ordonnance a fait sienne une proposition du rapport du HCJP sur MiCA concernant le régime spécial applicable au transfert de propriété des crypto-actifs13. En effet, le rapport avait relevé la difficulté à traiter de manière unitaire des crypto-actifs pouvant être soit qualifiés de pure valeur et donc de bien en l’absence d’émetteur (comme le Bitcoin ou l’Ether), soit de droit de créance à l’encontre de l’émetteur. Il en résultait des régimes distincts de transfert de propriété et de constitution de garantie. Fondamentalement, le transfert de propriété diffère puisque, dans un cas, il est réalisé solo consensu (C. civ., art. 1583), alors qu’il est soumis à un régime spécifique de cession de créance dans d’autres, impliquant un formalisme de validité par l’établissement d’un écrit (C. civ., art 1322). L’ordonnance précise la qualification des crypto-actifs. Le nouvel article L. 226-2 du Code monétaire et financier en fait des biens incorporels négociables. Il y a donc unification du régime des crypto-actifs sous la bannière du droit des biens.
Inspiration issue du régime des titres financiers. On pourrait croire que la qualification fournie unifierait par voie de conséquence le régime de transfert de propriété des crypto-actifs. Pourtant, la lecture des futurs articles L. 226-1 à L. 226-4 du Code monétaire et financier qui encadrent le transfert de propriété des crypto-actifs maintient une dualité de régime14. Relevons d’abord que la paternité avec les titres financiers est patente en reliant la structure de leurs articles. Le titre financier est en effet défini par sa négociabilité (C. mon. fin., art. L. 211-14) que traduisent deux éléments de son régime : le transfert de propriété, qui se fait par virement de compte à compte (C. mon. fin., art. L. 211-15), et l’inopposabilité des exceptions pour les possesseurs de bonne foi (C. mon. fin., art. L. 211-16). Cette structure est reprise à l’article L. 226-2, qui indique dans son I la nature de bien incorporel négociable des crypto-actifs, dans son II les modalités de transfert de propriété et à l’article L. 226-3 l’inopposabilité des exceptions15. La financiarisation des crypto-actifs impulsée par l’adoption de MiCA étend donc ses ramifications dans notre droit interne.
Régime dual de transfert de propriété maintenu. Paradoxalement, en ce qui concerne les modalités du transfert de propriété, le texte supprime la dualité de régime liée aux droits substantiels des crypto-actifs mais lui substitue une dualité liée au mode de conservation. Le transfert de propriété se réalise par principe à la date de l’enregistrement de la transaction sur le registre distribué. Il s’agit simplement ici d’une traduction juridique du fonctionnement de la blockchain. Toutefois, par exception, le transfert de propriété est différent pour les crypto-actifs détenus par un conservateur agréé. Ces derniers sont tenus au titre de l’article 75 du règlement MiCA de tenir un registre de position. C’est ce registre qui fait donc foi en ce qui concerne le transfert de propriété des crypto-actifs de leurs clients. En somme, la détention en propre (Self Custody) implique un lien substantiel avec le registre distribué tandis que la détention intermédiée répond à un régime de registre intermédié plus classique en droit financier. Cette possibilité a été offerte aux conservateurs en raison de la dissociation entre la gestion de leurs registres et celle du registre distribué : les intermédiaires ont pris le parti depuis longtemps de ne pas passer toutes les transactions des clients sur le registre distribué afin de réduire les coûts liés aux frais de transactions demandés sur blockchain. En tout état de cause, cela condamne tout autre mode de transfert qui a pu être un temps envisagé, comme par exemple la remise d’une clé permettant d’initier des transactions à partir d’un portefeuille. Celle-ci ne pourra plus qu’être perçue comme un transfert de possession à défaut d’un véritable transfert de propriété, nonobstant la volonté des parties.
Inopposabilité des exceptions pour les possesseurs de bonne foi. L’article L. 226-3 du Code monétaire et financier assure la sécurité du processus en transposant quasiment mot à mot à l’article L. 211-16 du même code le mécanisme d’inopposabilité des exceptions en matière de possession de titres financiers16. Il confère au possesseur de bonne foi de crypto-actifs une protection équivalente à celle des possesseurs de titres financiers, lui-même inspiré de la protection offerte par l’article 2276 du Code civil aux possesseurs de meubles de bonne foi. Il en découle donc que les solutions applicables en la matière peuvent être transposées aux crypto-actifs, la technologie n’influant pas sur cette question, à l’inverse de ce qui relève du transfert de propriété.
Ce texte marque donc la financiarisation des crypto-actifs et assure aux détenteurs un certain niveau de sécurité. Le choix politique n’était pas évident tant, pour le moment, le monde des crypto-actifs souffre du comportement de certains de ses acteurs. Deux avis sont possibles : le regret d’étendre des mesures protectrices pour une activité qui ne participe peut-être pas autant au bon fonctionnement de l’économie que la finance ou bien, à l’inverse, l’optimisme de considérer que le nouvel encadrement et la sécurité offerte vont donner leurs lettres de noblesse aux opérations sur crypto-actifs. En tout état de cause, on constate ici le rôle fondamental conféré aux conservateurs qui disposent désormais d’une mission aussi sensible que celle des teneurs de comptes-conservateurs en matière de gestion de comptes-titres.
2. Application résiduelle du droit commun des biens
Absence d’un régime spécial de nantissement. Le rapport MiCA avait également préconisé l’établissement d’une sûreté spéciale portant sur les crypto-actifs. La source d’inspiration était le nantissement de titres financiers de l’article L. 211-20 du Code monétaire et financier qui accueille de manière simple les titres financiers enregistrés sur un registre distribué17. L’objectif était d’offrir un modèle de sûreté qui puisse être identique à celle portant sur les titres financiers bien connue de la pratique. L’initiative avait deux attraits. Elle visait à traiter d’abord de la question des fruits et produits, notamment non monétaires, qui peuvent résulter de la mise en sûreté de crypto-actifs. L’hypothèse des forks – ces duplications de chaînes créatrices de nouveaux crypto-actifs – n’est qu’un exemple des incertitudes rendues possibles par les évolutions technologiques de la matière18. La proposition ambitionnait ensuite de consacrer en droit les Smart Contrats qui peuvent être utilisés dans ce domaine pour faciliter l’exécution du contrat19.
Il en résulte donc qu’en dehors des titres financiers inscrits sur blockchain, les crypto-actifs suivront le régime de droit commun du nantissement, c’est-à-dire celui du gage sans application de la rétention fictive (C. civ., art. 2355). Néanmoins, la qualification prévue à l’article L. 226-2, I du Code monétaire et financier permet en tout état de cause d’écarter la qualification de cession de créance pour les jetons d’usage, ce qui met fin à une incertitude de régime. Désormais, tous les crypto-actifs pouvant servir à constituer une sûreté sont soumis au régime du nantissement de droit commun. De plus, les parties seront libres de prévoir dans la convention les différentes modalités de réalisation d’une telle sûreté (avec ou sans dépossession) ainsi que le sort de ses fruits et produits.
Absence d’un régime spécial de garanties financières. Enfin, le groupe de travail du rapport du HCJP avait ouvert la discussion sur la possibilité d’intégrer les crypto-actifs dans les obligations financières et d’en faire des actifs éligibles aux garanties financières. Toutefois, la position finale du HCJP a été de conditionner une telle réforme à une modification des textes européens, en particulier de la directive 2002/47/CE du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière. En son absence, il est naturel que l’ordonnance n’ait pas consacré une telle possibilité, son utilité restant incertaine au regard du niveau de risque systémique des crypto-actifs qui n’est pas comparable à celui des marchés d’instruments financiers traditionnels.
Conclusion. L’ordonnance apporte des clarifications essentielles pour la mise en œuvre effective de MiCA. Ses quelques dispositions portant sur le régime civil des crypto-actifs sont bienvenues en ce qu’elles ont le mérite de clarifier la qualification des crypto-actifs et les modalités de transfert de propriété de ces derniers, sans pour autant épuiser l’ensemble des interrogations portant sur ces biens particuliers. n
