Les banques d’importance systémique sont définies à l’art. 7, al. 1, LB comme étant les « banques, groupes financiers et conglomérats financiers à dominante bancaire dont la défaillance porterait gravement atteinte à l’économie et au système financier suisses ». On notera la référence à l’économie et au système financier suisse. Le critère décisif est l’impact négatif de la faillite d’une banque sur le financement des entreprises de l’économie réelle ou sur les transactions de paiement, par exemple.
Conformément à l’art. 8, al. 3, LB, les banques d’importance systémique sont désignées par la Banque Nationale Suisse (BNS), après avoir entendu la FINMA. Selon l’art. 5, al. 2, l et. e de la loi sur la Banque nationale (LBN)5, la BNS est chargée de contribuer à la stabilité du système financier et a des fonctions de surveillance macroprudentielle. Par ailleurs, la BNS possède une connaissance exacte du fonctionnement de l’économie nationale ainsi qu’une connaissance approfondie du système financier.
Selon l’art. 8, al. 2, LB, l’importance systémique d’une banque est appréciée en fonction de sa taille, de son imbrication dans le système financier et dans l’économie, ainsi que du caractère substituable à court terme de ses prestations de services. La loi concrétise cette notion sur la base de critères énumérés à l’art. 8, al. 2, let. a à d, LB, tels que le rapport entre le total du bilan de la banque et le PIB annuel de la Suisse (let. c). Ces critères ne doivent pas être nécessairement tous remplis. L’importance systémique d’une banque présuppose dans tous les cas que l’entreprise gère au moins une fonction systémique.
Après avoir constaté l’importance systémique d’une banque, la BNS indique quelles fonctions de ces banques ont une importance systémique (art. 8, al. 3, LB). Tel est le cas si elles sont indispensables à l’économie nationale et qu’elles ne peuvent pas être remplacées à court terme, telles que les opérations de dépôt, de crédit et de paiement. Le remplacement à court terme signifie que des acteurs du marché peuvent prendre en charge la fonction concernée dans un court laps de temps en fournissant le même service ou un service comparable. Le législateur part de l’hypothèse que les opérations de dépôt, de crédit et de paiement sont d’importance systémique.
Si la BNS désigne les banques systémiques, c’est la FINMA qui décide, après avoir entendu la BNS, les exigences supplémentaires auxquelles les banques systémiques doivent satisfaire.
Actuellement, cinq banques sont désignées comme d’importance systémique par la BNS : CS et UBS, la Banque Cantonale de Zurich, le groupe Raiffeisen et PostFinance SA. UBS et CS sont par ailleurs des Global Systemically Important Banks (G-SIB) désignées comme telles par le Conseil de stabilité financière. Même si le CSF n’a pas désigné une banque comme G-SIB, la FINMA peut continuer à désigner des banques d’importance systémique comme actives au niveau international si cela s’avère nécessaire par l’importance de leurs engagements à l’étranger (art. 124a, al. 2, OFR). La différenciation entre les exigences imposées aux banques systémiques actives au niveau international (UBS et CS) et les autres établissements se retrouve dans plusieurs dispositions de l’OFR.
Des règles particulières en matière de fonds propres s’appliquent aux banques systémiques. Elles doivent satisfaire à des exigences particulières en matière de fonds propres et doivent disposer de plus de capital réglementaire que les autres banques. Les exigences en matière de fonds propres des banques systémiques helvétiques sont plus élevées que celles des autres pays6.
Les banques d’importance systémique doivent être plus résistantes aux pertes inattendues et pouvoir les absorber en continuant leurs activités (capital dit going concern, art. 128, I, OFR) ; elles doivent également détenir des fonds supplémentaires leur permettant de mettre fin à leur activité sans devoir recourir à l’aide des autorités (capital dit gone concern, art. 132, I, OFR). Les exigences going concern et gone concern définissent l’ensemble des fonds destinés à absorber les pertes, le TLAC7.
Une partie des exigences en matière de fonds propres peuvent être remplies avec des instruments de dette pour autant qu’ils satisfassent aux exigences prévues dans l’OFR, notamment durée illimitée et possibilité de les utiliser pour absorber les pertes en cas de survenance d’un risque d’insolvabilité, soit en annulant la dette soit en la convertissant en fonds propres (art. 29, OFR).
En utilisant cette possibilité, des instruments novateurs dénommés Contingent Convertible Bonds (CoCos) ont été rapidement lancés après la crise sur le marché suisse pour permettre de satisfaire aux besoins de fonds propres accrus des banques systémiques (art. 126, OFR). Les CoCos sont des emprunts convertibles automatiquement transformés en fonds propres lorsque le ratio de fonds propres de la banque tombe au-dessous d’un seuil prédéfini, le trigger. Le mécanisme de conversion est contractuel.
Les fonds pour les besoins gone concern sont fournis par l’émission de bail-in bonds (132 III OFR et 126 a ss OFR). Les bail-in bonds ne sont pas des fonds propres mais des instruments de dette permettant la prise en charge des pertes au moment de l’assainissement et sur ordre de la FINMA qui définir la forme (conversion ou réduction de créance) et le degré d’absorption (total ou partiel) des pertes.
En ce qui concerne l’assainissement, l’approche choisie par la FINMA est celle du Single Point of Entry. La FINMA intervient au niveau de la plus haute unité du groupe en procédant à une recapitalisation par un bail-in. De ce fait, la FINMA peut mettre en œuvre une procédure d’assainissement pour la totalité du groupe en évitant que différentes autorités de différents systèmes juridiques ouvrent simultanément des procédures parallèles sur différentes sociétés du groupe de la banque8. L’approche SPoE permet également une insertion parfaite des normes TLAC. Effectivement, la société de holding, représentant la seule unité de liquidation du groupe, émet tous les engagements externes en matière de TLAC. Dans la mesure où des sous-groupes importants se trouvent dans le groupe de liquidation, ils doivent détenir une quantité suffisante de Internal TLAC. En cas de liquidation, les pertes d’un sous-groupe peuvent être transférées vers la holding par un bail-in interne au groupe. Les liquidations sont donc facilitées par les structures de holding, contrairement aux structures de société-mère.
La FINMA favorise ces organisations de groupes en allégeant les exigences en matière de fonds propres. Pour le CS et UBS, on se référera aux décisions du 7 mai 20149 et du 27 octobre 201710. Les participations dans le secteur bancaire et financier ne doivent plus être déduites des fonds propres, ce qui est la solution fréquemment utilisée pour résoudre les questions de double leverage. Elles doivent être pondérées à 250 % pour les participations en Suisse et à 400 % pour celles à l’étranger.
Les banques systémiques doivent s’organiser pour permettre leur assainissement et leur éventuelle liquidation en assurant le maintien des fonctions systémiques et une sortie ordonnée de la banque du marché. À cet effet, elles doivent prévoir un plan d’urgence (art. 9, al. 2, lit. d, OFR). La FINMA doit examiner le plan d’urgence pour s’assurer qu’il réponde au but fixé (art. 61, OB). Si tel n’est pas le cas, elle fixe à la banque un délai adéquat pour corriger les lacunes constatées (art. 62, al. 1, OB). Si la banque ne comble pas ces lacunes dans le délai imparti, la FINMA lui accorde un délai supplémentaire (art. 62, al. 2, OB). Cette phase de traitement des critères d’approbation est complexe et peut avoir une portée considérable, car la sanction en cas de refus peut être draconienne. En effet, si la banque ne comble pas ces lacunes dans le délai imparti, la FINMA peut ordonner des mesures à la banque (art. 62, al. 2, OB). Le plan d’urgence doit être actualisé chaque année (art. 60, al. 4, OB).
La banque d’importance systémique est tenue d’élaborer un plan de stabilisation (recovery plan), dans lequel elle présente les mesures qu’elle entend prendre pour se stabiliser durablement en cas de crise de manière à pouvoir poursuivre son activité sans intervention de l’État (art. 64, al. 1, OB). Il doit être soumis à l’approbation de la FINMA (art. 64, al. 1, OB).
De plus, la FINMA élabore un plan de liquidation (resolution plan) dans lequel elle prépare l’assainissement ou la liquidation de la banque d’importance systémique (art. 64, al. 2, OB). Ce plan sera donc utilisé à un stade ultérieur en cas de résolution. La banque systémique remet à la FINMA chaque année le plan de stabilisation ainsi que les informations nécessaires au plan de liquidation (art. 64, al. 4, OB). Lors de la remise des documents, la banque décrit les mesures qui visent à améliorer la capacité d’assainissement et de liquidation en Suisse et à l’étranger (art. 64, al. 5, OB). Si la banque d’importance systémique améliore très vraisemblablement sa capacité d’assainissement ou de liquidation en Suisse et à l’étranger grâce à des mesures de l’art. 66, OB, la FINMA accorde des remises sur les fonds supplémentaires destinés à absorber les pertes, soit les exigences gone concern visées aux articles 132 et 133 OFR (art. 65, OB).
Compte tenu des implications des décisions en matière de banques systémiques, l’Assemblée fédérale, le parlement, a tenu à conserver la haute main sur le processus. Elle a ainsi exigé que les règles édictées par le Conseil fédéral lui soient soumises. Par ailleurs, en vertu de l’article 52 LB, le Conseil fédéral doit élaborer un rapport à l’intention du Parlement sur les mesures prises trois ans après leur entrée en vigueur, puis tous les deux ans, pour apprécier leur efficacité, l’évolution de la réglementation au niveau international et la compétitivité internationale de la place financière.
Le processus est évolutif et les règles adoptées sont régulièrement modifiées. La FINMA a confirmé en 2019 que les plans d’urgence des deux grandes banques étaient exécutables. Cependant, les plans d’urgence des trois banques d’importance systémique à l’échelle nationale ne sont pas encore considérés comme exécutables11, notamment parce que ces trois banques représentent des réalités très différentes l’une de l’autre avec des implications politiques notables. La Banque Cantonale de Zurich est détenue majoritairement par le Canton de Zurich, qui représente une puissance économique réelle dans la réalité helvétique. Le groupe Raiffeisen a été constitué par l’agglomération de multiples banques dont certaines petites. Et enfin Postfinance ne fournit pas toutes les prestations d’une banque et est détenue par la Poste suisse.
De façon générale, le Parlement suisse, tout en approuvant, le renforcement notable des exigences en matière de fonds propres des banques systémiques a fait preuve de réalisme. La question des rémunérations versées dans le secteur bancaire a donné lieu à une solution raisonnable et peu inspirée par des considérations démagogiques. Ainsi, selon l’art. 10a, al. 1, LB, si une banque d’importance systémique ou sa société mère se voit accorder une aide financière directe ou indirecte puisée dans les moyens de la Confédération, le Conseil fédéral peut, par exemple, interdire totalement ou partiellement le versement de rémunérations variables convenues entre la banque et son personnel (art. 10a, al. 2, et. a, LB). Les banques d’importance systémique sont tenues de formuler une réserve contraignante dans leurs systèmes de rémunération aux termes de laquelle, en cas de soutien étatique, la prétention légale à une rémunération variable peut être limitée (art. 10a, al. 3, LB).
