La réception juridique
des organisations autonomes décentralisées dites « DAO »

1. La production doctrinale de place ces derniers temps peut décidément être qualifiée d’abondante, le Haut comité juridique de la place financière de Paris (HCJP) ayant publié à la suite un rapport relatif à la détermination de la loi applicable aux actifs inscrits en registres distribués, commenté dans ces colonnes par notre collègue et son co-président Jérôme Chacornac¹, et un rapport sur la réception des organisations autonomes décentralisées (auquel on se réfère en utilisant l’acronyme de langue anglaise « DAO » pour Decentralized Autonomous Organization) en droit français. C’est l’objet de la présente chronique.

2. Dans le domaine numérique, ces rapports font suite aux désormais nombreux rapports relatifs à la technologie blockchain² et en particulier à celui concernant le règlement Marché de crypto-actifs (MiCA) dont l’objet est d’analyser les obstacles à l’entrée en vigueur dudit règlement ainsi que de proposer des pistes législatives concernant le droit civil applicable aux crypto-actifs.

3. L’intensification de la réflexion de place dépasse le cadre français puisque de nombreuses organisations internationales ont apporté leur pierre à l’édifice, comme l’édiction des principes UNIDROIT abondamment commentés l’an dernier³, la proposition de loi modèle sur les DAO de COALA⁴ ou encore les standards de dérivés sur bitcoins et ethers de l’ISDA⁵. La France marque ainsi sa place dans la réflexion internationale. Elle avait du reste fait œuvre de précurseur en la matière, que ce soit au niveau de l’ordonnance Blockchain⁶ ou de la loi PACTE⁷ qui ont, les premières, défini un cadre national aux actifs issus de cette technologie et aux métiers qui les entourent. Néanmoins, aucun de ces textes n’a porté sur l’organisation des activités humaines par DAO.

4. Par ce rapport sur les DAO, le HCJP aborde pour la première fois des questions liées à la technologie blockchain sans que l’objet central ne se rapporte aux titres ou aux actifs numériques. Pour autant, le lecteur restera en terrain connu tant ces DAO mobilisent les mêmes ressources, à savoir la décentralisation et l’automatisation. Ces nouveaux groupements – ou plus exactement cette nouvelle manière de se grouper – participent ainsi aux phénomènes numériques récents qui bouleversent la manière de penser le droit. Le groupe de travail ayant œuvré à ce rapport regroupe tout à la fois des institutionnels (AMF, ACPR, etc.), des praticiens avocats et des représentants de l’industrie. On relèvera l’absence d’universitaires, ce qui n’est pas ordinaire pour ces rapports. Il en résulte un certain regret à la lecture, car une vision académique aurait été utile dans un domaine nécessitant conceptualisation et hauteur de vue, sauf à considérer que le droit financier a définitivement basculé dans la technique pure⁸. Le doute est heureusement encore permis au regard des concepts fondamentaux mobilisés dans ce rapport.

5. Les DAO, s’ils constituent en effet un phénomène nouveau, répondent au besoin humain de se regrouper. Ces structures s’appuient sur une technologie permettant l’absence de tiers de confiance et favorisant la décentralisation. La technologie permet d’offrir aux groupements classiques des modalités de gouvernance nouvelles et alimente le développement d’une finance alternative, la fameuse « DeFi ». Le rapport définit ainsi la DAO comme « une organisation qui poursuit une activité ou un objectif en s’appuyant sur des mécanismes de prise de décision ou de gouvernance inscrits dans du code informatique déployé sur une blockchain »⁹. La décentralisation conduit à former des organisations sans structure juridique, sans représentant légal mais néanmoins composées de membres disposant de jetons de gouvernance, le plus souvent, et contribuant parfois, par leurs investissements et leur temps, à leur fonctionnement. Ces organisations exploitent toutes les nuances de l’activité humaine, qu’il s’agisse de réaliser des profits, de promouvoir un bien commun ou d’un mixte des deux.

6. Les nombreux exemples et les cas d’étude analysés fournissent une base particulièrement riche à toute personne souhaitant approfondir sa connaissance des DAO. Le rapport s’articule en quatre parties : les techniques de gouvernance, les modes de structuration des DAO, le traitement des DAO en droit français et les pistes de réflexion.

7. Le rapport s’appuie sur une analyse des DAO existantes pour en tirer une définition, des éléments de catégorisation et confronter ce phénomène (I.) au droit (II.).

8. En se fondant sur les apports et les inconvénients de la technologie blockchain, le rapport présente les caractéristiques intrinsèques des DAO pour les isoler des autres catégories de groupement (1.). L’environnement de la DAO participe à son fonctionnement (2.).

9. Le rapport présente les caractéristiques intrinsèques de ces types de groupement en se fondant sur l’existant. La méthode proposée est intéressante puisqu’il s’agit d’identifier les facteurs discriminants permettant de caractériser la différence entre un groupement lambda et une DAO. Partant des trois caractères fondamentaux qui forment l’acronyme de DAO, le rapport relève qu’il s’agit d’une organisation impliquant une forme de gouvernance. Cette organisation est autonome en ce qu’elle peut permettre l’exécution sous forme de smart contracts de différents procédés comme un vote ou la distribution de ressources. Enfin, cette organisation est décentralisée puisqu’aucune personne n’exerce a priori de rôle de représentant ou de dirigeant, à l’inverse d’une société qui se définit par ses organes. Cette décentralisation permet une forme de participation horizontale recherchée par les investisseurs¹⁰.

10. Ces critères qui forment l’essence des DAO sont complétés par des « singularités organisationnelles et opérationnelles »¹¹. Le rapport n’en fait pas des éléments de définition : il s’agit de caractéristiques communément partagées, subtile combinaison entre les apports de la technologie blockchain et l’idéologie portée par cette dernière. Ces singularités sont l’ouverture (tout le monde peut participer), l’inclusivité (chaque partie prenante peut être entendue dans la gouvernance), la désintermédiation totale ou partielle, la flexibilité (un coût moindre à la mise en place) et la transparence reposant sur le caractère public des données par principe. Deux éléments sont exclus : 1) d’une part, la nature de l’activité car la diversité prime en ce sens, les DAO pouvant tout à fait être des groupements intéressés ou œuvrant pour une finalité autre que la réalisation d’un profit ; 2) d’autre part, l’utilisation de jetons de gouvernance permettant de voter pour la prise de décision, car ces jetons ne sont pas toujours utilisés dans une DAO, à l’inverse des smart contracts qui sont omniprésents.

11. Le rapport ne se contente pas de décortiquer les principales caractéristiques de fonctionnement des DAO. Il propose une typologie des DAO en lien avec leur activité. La dichotomie entre activité lucrative et non lucrative, pourtant centrale à notre droit puisqu’elle permet de distinguer les sociétés des associations, est écartée au profit d’une typologie certes plus fine mais qui parfois semble offrir le flanc à des croisements. Le rapport distingue ainsi les DAO à but financier, celles d’investissement, celles caritatives, celles de gestion d’un bien commun et celles de coordination d’une communauté. Le rapport poursuit avec un panorama très complet des différents modèles de gouvernance, en distinguant les DAO qui utilisent des jetons de gouvernance d’autres modèles, comme les délégations de vote, la gouvernance algorithmique ou le recours à des représentants déterminés.

12. En définitive, à la lecture, le phénomène est appréhendé. La DAO est une nouvelle forme d’organisation reposant sur des bases classiques déjà définies par le Doyen Hauriou, à savoir une communauté de participants, un but et des organes permettant l’exercice de la puissance du groupement¹². La spécificité des DAO provient de l’automatisation, de la dématérialisation de la collectivité et d’une technologie informatique permettant de mettre en œuvre de nombreux modes de gouvernance à défaut d’organes juridiquement identifiés. Le plus souvent, la DAO ne bénéficie pas de la personnalité morale. Son environnement joue dans tous les cas un rôle fondamental.

13. Le rapport fait le constat qu’une DAO seule ne peut que partiellement remplir ses objectifs. Il y a en réalité bien souvent tout un environnement nécessaire au fonctionnement de la DAO. Le rôle de concepteurs ou de programmeurs qui maintiennent l’infrastructure DLT ou la DAO est essentiel¹³. De même, la DAO va reposer sur une gouvernance mise en musique par quelques individus dans une logique propre à toute institution, sans pour autant qu’il soit possible de les qualifier de dirigeants et encore moins de représentants¹⁴. Autour de ces groupes d’individus se trouvent les participants à la DAO dont l’intérêt pour le groupement dépend en grande partie de l’activité menée, même si bien souvent ces participants réalisent des investissements ou tout du moins des apports. Ils peuvent contribuer au fonctionnement de la DAO ou être parfaitement passifs une fois l’apport réalisé. La présence de jetons de gouvernance permettant de voter n’est qu’un indice de la part active d’un individu à la gouvernance du groupement.

14. Le rapport souligne aussi un élément intéressant, à savoir la porosité du phénomène avec le système juridique. Utilisant le terme de « structuration » de la DAO, le rapport souligne l’importance de ces structures, souvent juridiques, qui participent du succès d’une DAO. Si en effet une DAO peut tout à fait cumuler ses caractéristiques essentielles avec une immatriculation juridique, elle ne disposera pas le plus souvent de la personnalité juridique et sera contrainte de s’appuyer sur des sociétés immatriculées, ou d’autres entités comme une association ou une fondation, disposant de la personnalité morale. Il y a une évidente porosité entre le phénomène numérique et le droit. « [C]ertaines DAO optent pour un statut légal, sous l’égide d’un droit national leur permettant de s’enregistrer comme des personnes morales, tandis que d’autres considèrent que la DAO n’a pas vocation à devenir une personne morale. Pour ces dernières, la problématique de la personnalité juridique (c’est-à-dire le fait d’être titulaire actif ou passif de droits subjectifs, ce qui comprend la faculté de contracter ou d’agir en justice) conduit généralement au développement d’une structure hybride, où la DAO cohabite avec une fondation ou une association, voire avec une société commerciale »¹⁵.

15. Ces entités ont pour objectif de permettre à la DAO d’intervenir dans le système juridique par le biais d’actes juridiques que la DAO ne peut prendre à défaut de personnalité morale. Le schéma qui semble majoritaire est celui d’une structure chargée d’une forme de représentation de la DAO et qui organise la gouvernance – souvent une société commerciale – et une autre structure de forme associative ou de fondation agissant pour l’émission des jetons de gouvernance¹⁶. Ces entités permettent ainsi à la DAO de disposer indirectement d’un patrimoine pour gérer les fonds reçus, de disposer de droits de propriété intellectuelle ou encore d’embaucher des personnes chargées d’assurer la maintenance du système. La question pratique qui semble se poser est celle du degré d’externalisation, hors de la chaîne, des activités de la DAO. En outre, les rapports entre le fonctionnement de la DAO et la ou les entités concernées doivent faire l’objet de protocoles clairs qui engagent ces dernières à l’égard des participants à la DAO¹⁷. Le rapport détaille les différentes structurations possibles, mettant ainsi l’accent sur le rôle essentiel joué par l’environnement à la fois économique et juridique nécessaire au succès de la DAO.

16. Le rapport analyse en droit français et en droit comparé la manière dont ces groupements peuvent être reconnus en droit. Les développements liés à la personnalité morale (1.) soulignent les enjeux d’une telle qualification en termes de responsabilité des parties prenantes (2.), conduisant à des pistes de réflexion.

1. La personnalité morale des DAO

17. Le rapport tente d’abord de répondre à la question de l’attribution de la personnalité morale sans texte¹⁸. Il conclut à l’impossibilité pour les juridictions de reconnaître la personnalité morale aux DAO sans que le moindre texte légal ne réceptionne le concept en droit positif. L’analyse s’appuie sur la jurisprudence « Comité d’établissement de Saint-Chamond »¹⁹ et sur une décision moins connue de l’ancienne Cour de justice des communautés européennes relative à la liberté d’établissement²⁰. De la première décision, le rapport déduit que la reconnaissance de la personnalité morale procède du législateur mais suppose qu’« une telle reconnaissance serait soumise au développement préalable d’une législation applicable aux DAO, laquelle, tout en ne leur attribuant pas formellement la personnalité civile ou morale, déterminerait leur rôle et leurs prérogatives »²¹. En soutien à cette affirmation, le rapport précise que le droit européen, au travers de la seconde décision susmentionnée, ne reconnaît l’existence aux sociétés établies dans un État membre que si le dispositif d’immatriculation est d’origine légale.

18. La démonstration ne convainc toutefois pas. La théorie de la réalité technique admise par la doctrine majoritaire nécessite en effet que le groupement ait pour mission de gérer certains intérêts collectifs présentant ainsi le caractère de droits susceptibles d’être déduits en justice²². Elle procède de la loi sans pour autant en être nécessairement une création explicite, comme le rappelle l’attendu de principe de cet arrêt. La volonté implicite du législateur pourra être déduite de l’intérêt collectif qui est poursuivi par le groupement et qui peut être fort divers, allant de la protection des salariés à la défense de l’épargne des obligataires par le biais d’une personnification de la masse²³. Mais seul cet intérêt est pris en compte et non la structure du groupement. Or, le rapport nous indique bien que les buts poursuivis par les DAO sont aussi variés que les activités humaines. Il ne faut donc pas attendre un texte portant spécifiquement sur les DAO mais s’intéresser au but défendu par cette DAO, c’est-à-dire s’intéresser à la substance et non la forme : la finalité, seule, doit servir de boussole selon cette jurisprudence. Ainsi, à l’époque de cet arrêt, rien n’aurait interdit à un comité d’établissement de s’organiser sous la forme d’une DAO si cette technologie avait existé. L’absence de législation sur les DAO ne saurait donc interdire à elle seule la reconnaissance d’une personnalité morale sui generis²⁴. Quant au recours au droit de l’Union au travers de la décision de 1988, il n’est pas pertinent. La décision précitée portant sur le droit d’établissement, elle ne fait que reconnaître l’attribution des règles de création des sociétés au droit interne des États membres. Le terme de « législation » utilisé ne renvoie pas à l’auteur de la norme mais au système juridique dans son ensemble, jurisprudence comprise.

19. Est-ce à dire qu’une personnalité morale sui generis doit être reconnue dès lors que la DAO porte sur une activité digne d’être protégée au sens de l’arrêt de 1954 ? Rien n’est moins sûr, sauf à développer de nouvelles formes de collectivités qui pourraient être liées aux communs. En effet, depuis principalement la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, le législateur s’est attaché à fournir les règles relatives à la personnalité morale à un ensemble de groupements ou d’activités. La plupart du temps, l’activité et la finalité du groupement conduisent à attribuer une qualification spécifique et à imposer une procédure d’acquisition de la personnalité morale, comme par exemple l’immatriculation au registre des sociétés. On peine aujourd’hui à voir les cas où la jurisprudence remobiliserait la théorie de la réalité technique tant le catalogue des personnes morales en droit est désormais vaste.

20. C’est pourquoi le rapport s’attache ensuite à procéder aux qualifications possibles pour une DAO en distinguant deux hypothèses en l’état du droit actuel²⁵. La première est celle où la DAO opte pour une qualification en s’immatriculant soit sous forme de société, soit sous forme d’association. Il s’agit alors des règles très classiques du droit des sociétés qui imposent à la structure une certaine matérialité. L’autre hypothèse est celle où une qualification ex post est trouvée au groupement, la plupart du temps en raison d’un conflit avec un des participants. En fonction de la finalité poursuivie du groupement, celui-ci sera qualifié de société de fait ou d’association de fait mais cette qualification ne servira qu’à répondre à la question des rapports entre les membres²⁶ ou de celle de la responsabilité avec les tiers. Cette question de la responsabilité des participants et des organisateurs – ou plutôt de la limitation de cette responsabilité – est l’un des thèmes centraux du rapport et nourrit des pistes de réflexion pour l’avenir²⁷. Le rapport par ailleurs ouvre des pistes sur la qualification d’indivision, voire de fonds d’investissement. Chaque qualification emporte des conséquences en termes de pouvoir et de responsabilité. On comprend toutefois à la lecture que l’appréciation se fera in concreto et nécessitera à chaque fois une analyse de la finalité du groupement.

21. Le principal danger lié au groupement de fait repose sur la responsabilité des personnes qui agissent pour la DAO et qui disposent à ce titre d’une visibilité. Le rapport rappelle la règle en matière de société de fait qui est identique à celle en matière de société en participation : il s’agit d’une responsabilité personnelle des membres du groupement entre eux. Dans l’ordre externe, les seuls membres qui se sont révélés aux tiers sont responsables à leur égard, ce qui conduit ensuite à une action récursoire.

22. On perçoit donc le danger à maintenir un tel fonctionnement, d’autant plus que l’absence de patrimoine ad hoc conduit à solliciter soit les membres, soit les entités qui gravitent autour de la DAO²⁸. Il y a donc une double fragilité car l’obligation aux dettes attachée à certaines qualifications conduit à faire peser sur les participants un risque important tandis que l’absence de patrimoine prive la DAO d’une véritable capacité juridique. Or, de nombreux contrats doivent être conclus pour qu’une DAO fonctionne, ne serait-ce que pour lui permettre de se déployer correctement sur un support numérique, sans compter que la facturation devient délicate et avec elle l’ensemble des questions fiscales et réglementaires²⁹. L’acquisition de biens de diverses natures, comme celle des droits de propriété intellectuelle ou simplement de la trésorerie, ne peut être réalisée... Il est en l’état nécessaire, à défaut de personnalité juridique, de passer par une entité tierce et donc de mettre en place contractuellement ces relations, sans que la DAO ne puisse par elle-même contracter. Le montage s’avère délicat.

23. C’est pour ces raisons que le rapport propose des pistes de réflexion. Le choix de ces pistes de réflexion, plutôt que des propositions, reflète donc l’absence de consensus au sein du groupe de travail sur la meilleure manière d’intégrer les DAO au droit français. Mais ces réflexions permettent de souligner tous les aspects juridiques à retenir en matière de DAO. Celles-ci font l’objet de la quatrième partie et proposent des pistes d’évolution intéressantes.

24. La première piste consiste simplement à adapter le droit commercial pour permettre la facturation par une DAO sans personnalité morale. Cela ne devrait pas poser de difficultés, les succursales ou les entreprises individuelles bénéficiant déjà de cette possibilité³⁰, si ce n’est qu’ici la DAO n’aura pas d’emprise territoriale.

25. La deuxième possibilité serait, sans créer de personnalité morale, d’encadrer la responsabilité des représentants et des participants. Cette approche est intéressante car elle permettrait de créer un statut spécifique qui pourrait être encadré spécifiquement. Il serait possible d’imposer une certaine forme au représentant ou une gouvernance adaptée et définir à la fois l’étendue du pouvoir de représentation ainsi que le régime des biens détenus pour le compte du représenté.

26. Enfin, en troisième lieu et à la suite des initiatives américaines mentionnées par dans les travaux, le rapport considère qu’il peut aussi être possible de créer une forme sociale ad hoc adaptée aux besoins de la DAO. Une alternative consisterait à considérer les DAO comme des copropriétés, à l’image des fonds communs de placement.

27. On le voit, le rapport aborde de manière très complète et surtout très concrète tout une série de questions qui sont pour le moment en suspens. Le tropisme quelque peu pro-DAO peut se ressentir à certains égards sur certaines propositions³¹ mais le rapport offre à toutes les personnes intéressées par la DAO un précieux vade-mecum des questions juridiques applicables aux DAO. N’offrant que des « réflexions » sur la suite à mener, il laisse aux décideurs le soin d’agir éventuellement tout en alimentant la réflexion pour la doctrine universitaire afin de proposer des pistes de réflexion, à l’image de la loi modèle COALA³². n