Pyramide. La pyramide des services de paiement est un schéma relatant l’organisation juridique que le droit européen a institué en 2007 avec la fameuse directive services de paiement (DSP parfois dite « DSP 1 » après la DSP 2 de 2015). Autant sur les plans généraux (professionnels et services), que sur la technique contractuelle, la DSP établit un véritable droit nouveau qui a provoqué dans le droit ancien divers séismes, aujourd’hui ostensibles, effectifs. Il était aisé de passer ce droit un peu sous silence tant il est soit trop général soit trop technique ! Le « droit des services de paiement » remet en cause les termes précis ou la logique profonde de la matière et donc, souvent, les solutions jurisprudentielles nationales antérieures. L’œuvre légale européenne de la DSP a consisté à inventer le droit des services de paiement selon une logique que schématise une pyramide des services de paiement.
Le droit des services de paiement était et demeure une législation pour le futur. La loi dispose ici pour l’avenir lointain : notamment pour les instruments ou procédés de paiement technologiques que start-up ou établissements de paiement inventeront à terme. Cela implique une séparation nette d’avec les techniques qui faisaient les « instruments de paiement et de crédit » (expression évinçant le mot « droit »...), laquelle assura tant bien que mal, dans les années 1990, la succession de la matière des « effets de commerce »1.
Les techniques du futur, avec instruments ou sans (un mystère), figurent potentiellement dans le nouveau droit. Les « applis de paiement mobiles » le montrent qui furent cependant une innovation imaginable au seul vu de l’apparition du smartphone des années 2000, « terminal » informatique multi-tâches2. La matière se formera dans les prochaines décennies par de francs nouveaux procédés aptes à transférer la monnaie pour des frais symboliques.
Pour faire accéder le client consommateur au futur des paiements et à moindre coût, l’UE a inventé les établissements de paiement (EP), et la forme légère mais institutionnelle d’agent (CMF, art. L. 523-2 et s.). Les EP doivent dans cette pyramide concurrencer les établissements de crédit, principalement les banques, entreprises bien installées et jugées chères pour le porte-monnaie du client. Ces acteurs historiques participent à la pyramide (et pour cause), ils sont « PSP », mais en concurrence avec la création pure des EP.
Présentation. La pyramide présentant un sens des choses, politique, on la présente ci-après dans un sens technique, par son sommet : le paiement. Cette sorte d’aller-retour relate l’ampleur et la force de cette législation qui oscille entre principes et détails de règles pointues (CMF, art. L. 133-1 à L. 133-45). Elles sont pour l’essentiel codifiées dans le « Titre III : Les instruments de la monnaie scripturale » (ne désignant aucune monnaie mais des instruments) et dans un « Chapitre III : Les règles applicables aux autres instruments de paiement et à l’accès aux comptes ».
Les unes après les autres, ces règles sont véritablement comprises, tantôt par l’usage atypique de nouveaux instruments de paiement, tantôt par l’incompréhension du juge du fond éloigné de la réalité (pyramidale ?) des services de paiement. Ainsi du juge qui refuse de soumettre à ce droit une (simple) opération au guichet – que ce soit pour l’avers ou le revers du dépôt, remise ou retrait. L’opération est ici moins une part du contrat de dépôt qu’une opération de paiement soumise à des règles, dont celle du délai de forclusion de treize mois pour la contester3. L’ordre pyramidal (expression pédagogique) s’insère solidement dans l’ordre juridique : la caution du client du PSP est privée d’action en responsabilité, de droit commun, contre le prestataire de services de paiement4. Le service tient le premier rôle, le contrat le second.
Voyons le paiement (I) jusqu’à l’institution des services de paiement (XI) à la base de la pyramide. Il suppose une exécution du paiement (II) et un ordre (III), généralement par un moyen (IV) ou instrument de paiement (V). L’opération de paiement (VI) passe par un compte (VII) ou contrat-cadre (VIII). La pyramide contient des étages optionnels ou cumulatifs : une banque peut opérer outre le niveau de l’EP (IX) constituant un PSP (X), avec ou pas un instrument de paiement. La pyramide montre ainsi la logique de l’œuvre législative, non toutes les logiques opératoires.
1. Paiement. Le paiement à réaliser est un paiement au sens monétaire. Il est réglementé pour cette nature et ainsi considéré. C’est que la monnaie est à nulle autre pareille. S’il peut sembler qu’elle tient à peu, c’est faux au plan social, économique, politique, géographique..., et au plan juridique qui lui prête des qualités trop peu réputées. Il n’en reste pas moins vrai que, pour le donneur d’ordre, le paiement monétaire, la livraison d’argent, sera généralement et également le paiement au sens civil : l’exécution d’une obligation contractuelle5. Ce paiement est généralement celui d’un prix (ou loyer, honoraires, commission, intérêt, redevance...). Il peut réaliser une autre obligation et/ou opération (une libéralité, une avance ou un paiement pour autrui et même un paiement indu pensera-t-on amusé). Comme avec les instruments de paiement traditionnels, le contrat exécuté vaut, mutatis mutandis, relation fondamentale. La relation monétaire y est superposée, comme depuis toujours avec les effets de commerce mais sans nécessiter leur régime juridique ou une théorie invoquant un acte abstrait. Le paiement monétaire voulu opère indépendamment du rapport fondamental – et peu importe les éventuelles exceptions que le principe supporte ou peut supporter. Souligner le principe, là, éclaire la singularité du paiement de la pyramide des services de paiement.
2. Exécution de paiement. Ce paiement est fondamentalement vu, sans croyons-nous, quelques alinéas sur ce fait, comme une livraison monétaire : voilà l’exécution du paiement. Après l’émission de l’ordre irrévocable, on n’autorise pas le juge, fût-ce à la demande d’un liquidateur, à remonter dans le système de paiement et tirer de ses observations une date de paiement6. Cette remise de monnaie – informatique – et dite scripturale, expression appréciée par tous7, a un peu caché le fait informatique8, donc numérique9... Les prestataires de ce service sont donc légitimement régis par le CMF : leurs services portent sur de la monnaie scripturale, informatique depuis 50 ans, donc électronique ! L’exécution du paiement correspond au procédé mis en œuvre pour livrer cette monnaie que la DSP n’imagine pas d’une autre forme que numérique ! Il s’entend que la réglementation figure dans le Livre premier du Code monétaire et financier consacré à la monnaie (le droit de l’Union européenne n’a cependant que faire dudit code) ; sauf que, le droit européen des services de paiement opère outre les contrats spéciaux ou nommés et, justement, par les services (cadre plus vaste que les contrats soumis, eux, aux spécificités nationales). Ainsi, le droit de l’UE, directives et règlements confondus, restructure ce code qui ne se comprend uniquement aujourd’hui que par les grandes catégories de services (services de paiement, services d’investissement, et en creux services de dépôts/crédits).
3. Ordre. Par définition, le PSP est un prestataire. Il n’agit pour le client que sur consigne, et contre rémunération. De la qualité de prestataire se déduit immédiatement et radicalement le principe de non-immixtion dit encore principe de non-ingérence. Le prestataire est un dépositaire qui n’a pas les fonds déposés en sa puissance mais seulement sous sa garde, vision civiliste un brin poétique et qu’il faudrait compléter de quelques duretés bancaires. En somme, le prestataire n’a pas à mettre les mains dans le compte sans ordre du client. L’obligation de non-ingérence se dissiperait presque dans l’obligation de ne faire que ce qui lui est dit, ce que signe un arrêt sur la contrepassation – mais la situation est plus complexe10.
Ce point s’étire à l’infini en ligne directrice. Transcendantal11, l’ordre occupe depuis toujours l’espace et le cœur de toute la matière (lettre de change, chèque, billet...). « Veuillez payer » est l’ordre. Le virement n’est qu’ordre, parler de « l’opération de virement » faisait insister sur les mouvements des comptes pourtant communs aux autres instruments. L’ordre est un apport du droit commercial au droit commun puisque le Code civil n’en dresse pas la théorie en quelques articles. François Grua le souligne avec un chapitre sur « les ordres de paiement »12 et une « théorie des ordres de paiement », question dotée d’unité. La loi lui donne raison avec ses nombreuses utilisations de l’expression qui, sa force aidant, n’a pas été définie (CMF, art. L. 133-3) ! « Veuillez payer », « payez »... ne se définit pas. L’article L. 133-3, I, n’en fait pas un élément de définition de l’opération de paiement pour, plus ouvertement, parler de l’initiateur du paiement. Il suffit ensuite de dire que ce dernier autorise le paiement par son consentement, lequel peut être donné après le paiement (art. L. 133-6, I), ce qui cette fois supplante l’ordre, qui lui doit être antérieur à l’opération de débit13 : tient-il un étage de la pyramide ou est-ce l’autorisation de paiement ?
L’initiateur évoque l’indicateur. Pour Grua, les ordres reposent sur la dette du prestataire que cet acte juridique lui donne l’occasion d’éteindre en partie par un paiement (à un tiers ou non). Voilà qui constitue une indication de paiement, et non un mandat, laquelle n’est ni novation, ni délégation (C. civ., art. 1340 ; anc. art. 1277)14. Il est possible que les techniciens européens aient, prudents, jugé que dire « ordre de paiement » s’entendait sans devoir évoquer les opérations à trois personnes.
4. Moyens de paiement. Le code monétaire et financier préserve cette expression vieillie. Les banquiers centraux, semblant ignorer la monnaie à nulle autre pareille, l’utilisent pour parler de la monnaie numérique de banque centrale15. L’article L. 311-3, al. 1er, du Code monétaire et financier la définit : « Sont considérés comme moyens de paiement tous les instruments qui permettent à toute personne de transférer des fonds, quel que soit le support ou le procédé technique utilisé. » Son second alinéa y regroupe trois régimes précis : services bancaires de paiement, monnaie électronique et services de paiement16. Les moyens de paiement serviront peut-être un jour, sur un contentieux atypique, à y loger une figure spéciale. Certains se laissent aller à s’en servir pour désigner les cryptomonnaies, c’est aussi insignifiant que de les confondre avec la monnaie, nonobstant un arrêt européen, fiscal, qui qualifie le Bitcoin de moyen de paiement17... La notion de « moyen de paiement » n’a plus sa fonction d’exclusivité au profit des banques, elle est un peu un étage inoccupé de la pyramide.
5. Instruments de paiement. La notion d’instrument de paiement, opérationnelle au sein du précédent article, est une notion de la DSP, sans être une technique obligatoire d’une opération de paiement. La loi définit les « instruments de paiement » (CMF, art. L. 133-4, c), in limine du chapitre détaillant le droit des services de paiement. La loi suggère une technologie et un contrat « ... tout dispositif personnalisé et de l’ensemble de procédures convenu [...] et auquel l’utilisateur de services de paiement a recours pour donner un ordre de paiement ». L’instrument est donc une convention ce qui renie l’approche française qui résidait radicalement dans l’instrument, historiquement un effet de commerce, un titre de paiement ou de crédit, titre qui incorpore la créance – un grand mythe. Nous avions invité en vain de reconsidérer la part contractuelle de tous les titres négociables18, ce fut pour partie assez bien reçu pour les valeurs mobilières, ce fut mal reçu pour offrir une relecture du chèque ou de la lettre de change. La DSP a tranché, certes en laissant les vieux titres de côté : un instrument de paiement est une convention : un dispositif ou une procédure « convenu ». La technologie a besoin de la souplesse contractuelle non de la rigidité du « titre cambiaire » – dont les charmes demeurent. Pour les autres instruments, la DSP établit la liberté d’en créer librement ; cela renverse la vision du juriste du début du XXIe siècle (surtout s’il avait oublié la liberté contractuelle qui a présidé à la création de la carte de paiement).
La monnaie électronique croise le sujet des instruments. Elle est une forme originale de monnaie informatique, bien plus qu’une créance contre l’établissement qui l’aurait « émise », comme le porte la loi (CMF, art. L. 525-1 à L. 526-40). Elle influence les instruments de paiement en s’y soumettant subtilement (CMF, art. L. 315-1 et suivants où il est question de « support physique », et surtout art. L. 133-1, VII). En effet, les instruments électroniques n’étant pas encore intracorporels (sous-cutanées), un instrument-support doit recevoir lesdites unités monétaires. L’instrument de paiement, alors, incorpore non une créance mais de la monnaie. Il se rapproche de la pièce ou du billet qui donnent le critère (unique, pléonasme) de la monnaie : l’incorporation radicale et définitive de la valeur à un support. Néanmoins, ce critère étant généralement ignoré, le danger de confusion avec un support de monnaie électronique est très réduit, d’autant plus que les pouvoirs publics voient surtout dans cette monnaie une créance (remboursable ! ?).
6. Opération de paiement. Dans le registre du droit privé, l’opération de paiement est la notion qui donne une autre belle épaisseur au sujet et de ce fait renvoie à de nombreuses autres. Selon l’article L. 133-3, I, du code monétaire et financier : « Une opération de paiement est une action consistant à verser, transférer ou retirer des fonds, indépendamment de toute obligation sous-jacente entre le payeur et le bénéficiaire, initiée par le payeur, ou pour son compte, ou par le bénéficiaire. » Le terme indépendamment isole de la relation fondamentale, de la cause (la finance se démarque de « l’économie réelle ») ! L’opération a une autre densité quand la loi l’envisage isolée (art. L. 314-9) mais que la loi soutient mal.
Il s’entend que l’opération comprend une fin, le paiement, une sorte de livraison et le moyen transcendantal, commun à la plupart des paiements : l’ordre de paiement. Celui-ci, cœur des titres traditionnels et du chèque, qui, lui n’est plus qu’un service bancaire de paiement distinct du droit des services de paiement de l’UE (le droit de chèque a, dans nombre de pays, le statut de la convention internationale de droit uniforme). Cela justifie en soi de le délaisser : une aubaine quand on veut établir un droit des services de paiement moderne, électronique ! Sinon, cela aide à rappeler que l’ordre de paiement est le moteur de l’opération, le centre de gravité de la pyramide (on assassine la géométrie). D’autres trouveront ce centre de gravité dans l’instrument ou le compte. Or ces deux-là ne sont que des enveloppes de l’ordre qui, seul, recèle le consentement de payer du client.
L’exécution intervient généralement sur un ordre. Elle peut intervenir sur un ordre plus souple que celui des instruments de paiement. Ainsi du chargement ou déchargement sur un « support physique » de la nouvelle monnaie électronique, déjà citée, objet d’une section 12 ; l’opération de paiement se fait sur « demande » (art. L. 133-29 et s.). Ainsi des autorisations de prélèvement, en vérité traditionnelles, qui peuvent ne pas même porter sur un ou des montants précis ou prédéterminés (ordre est émis par le créancier, qui va se faire payer, et qui use alors de l’autorisation du client du PSP qui s’exécutera. Qu’importe ces nuances – qui font varier le régime juridique – pour comprendre la pyramide des services de paiement. La culture juridique française explique le schéma logique : ordre, réception, exécution, paiement ! Sur ces concepts fondamentaux le juriste peut travailler...
7. Compte de paiement. La livraison de monnaie qui précède se fait à partir d’un compte et sur un autre compte et résulte seulement, pour les deux, d’écritures après que les établissements ont correspondu, comprenez que « les ordinateurs ont tourné » : cela résulte du miracle des systèmes de paiement que surveille avec les « moyens de paiement » la Banque de France (art. L. 141-4, I, CMF). Le système de paiement ne figure pas dans la pyramide puisqu’il en est le préalable et la condition : le triangle figurant et contenant la substance de la pyramide ? Si les services de paiement sont la base de la pyramide, les systèmes de paiement en sont les fondations, invisibles pour l’œil amateur.
Le compte de paiement est une anecdote jusqu’au moment où l’on réalise que les comptes de dépôts sont des comptes de paiement soumis à ses règles. On ne saurait ainsi le désigner autrement, sur l’humeur d’un juge national, que par l’usage de « l’identifiant unique » (art. L. 133-21), nécessaire et suffisant à faire des opérations de paiement. Le client est interdit des multiples complaintes à l’encontre du prestataire des obligations d’information et de conseil, de vigilance, de mise en garde ou de conseil19, sur la correspondance avec un nom ou autre mention, toutes notions étrangères au Droit des services de paiement20.
L’injure faite aux traditionnels titres de paiement se double d’une injure faite au compte. Ainsi, le compte de paiement qui semblait être un ersatz de compte de dépôt est en réalité une figure juridique, plus large, européenne, au régime duquel (presque) tout compte destiné à réaliser des paiements est soumis. La législation a un côté consumériste justifiant parfois d’y faire échapper les comptes de professionnels (art. L. 133-2 et L. 314-5). Du reste, question décalée, les prochaines DSP pourraient-elles altérer le compte courant bancaire ? Sans enjeux monétaires notables, le compte courant non bancaire, simple convention de règlements simplifiés, semble lui éternel. Le comble du compte de paiement c’est qu’il est, par nature, non dans la loi nouvelle, un contrat-cadre de services de paiement ! Mais la loi donne à cette expression un autre sens, peu aisé à comprendre. Le compte de paiement est au moins une convention cadre de services de paiement ! Il n’est du reste pas classé en service de paiement – il en est un des cadres (CMF, art. L. 314-1, I)21. Voilà une curiosité quand on pense à la page internet du compte offrant de réaliser un virement. Le compte de dépôt traditionnel était depuis longtemps le cadre de divers services et, si le rattacher au dépôt (initial) montrait un miracle du droit civil, ce point ne décrivait guère sa réalité. Le tarif de dix pages et cent lignes de services affichait déjà mieux sa réalité juridique qui ne donna pas une convention de services financiers. Le droit européen offre une nouvelle donne.
8. Contrat cadre de services de paiement. Ce contrat-cadre de services de paiement (CCDSP) intrigue encore. Si l’on admet que son intérêt et sa réalité ne se résument pas à répéter son appellation, fort expressive, ce contrat demeure un mystère sauf pratique assidue de la matière. Mieux que la litanie d’informations qu’il exige, sans dessiner le fond de ses clauses (art. L. 314-12 et s.), la pratique enseigne probablement qu’un contrat-cadre organise des (techniques de) services de paiement. La lapalissade a un sens profond : les parties sont libres de développer les services de paiement qu’elles veulent dès lors qu’elles respectent la loi (la DSP), sans que ceux-ci ne reproduisent un contrat ou un instrument de paiement légalement détaillé ou conformément au régime légal. Redisons-le, le droit européen des services surplombe le contrat qui, sauf cent contraintes (...), est laissé à la liberté des parties. La France si réglementée peut-elle apprécier ? Vis-à-vis du CCDSP, le compte de paiement passe au second plan : des modèles le montrent inclus dans un CCDSP et d’ailleurs les opérations de paiement se font à partir de lui ou d’un compte de dépôt serine la loi cinquante fois. L’ordre des chapitres des livres devrait changer... Le compte constitue une figure pyramidalement plus étroite que le CCDSP, qui suggère également que les services de paiement peuvent se rendre avec ou sans compte – donc sans dépôt. Ce point est un des événements formant droit des services de paiement opérant dans un monde mobile où l’argent est appréhendé nouvellement.
9. Établissement de paiement. Certains doivent être appelés, avec gravité, néobanques ; les banques peuvent en soupirer. Les établissements de paiement, point institutionnel de l’œuvre législative de 2007, sont définis par rapport à la concurrence (CMF, art. L. 522-2, I) et mieux par leurs activités (CMF, art. L. 522-3, I et art. L. 314-1, I). En effet, les PSP ne sont, eux, qu’une enveloppe politique et juridique pour joindre le passé au futur des paiements : cerner et autoriser toutes les entités par ailleurs agréées à pratiquer les services de paiement. Ces établissements sont la création institutionnelle attestant que le droit bancaire n’a pas, au principal, été réformé (...), ce qui aurait été contesté. Le législateur européen a seulement créé un nouveau secteur (...). Ces établissements faisaient espérer que la pyramide tiendrait désormais principalement avec ce seul niveau. La création, entre abstraction et géométrie, était difficile à attaquer, les opposants devant affecter que les établissements de paiement seraient à jamais marginaux ou seraient leur filiale. Cette politique des paiements, presque monétaire, cette politique législative impliquait aussi des aménagements techniques (un identifiant technique, un compte spécial, la définition du paiement...). Qui pouvait voir que cette machine juridique pyramidale était susceptible d’absorber les réalités juridiques voisines et, par elles, finalement, les activités et les clients ? Celles du « droit bancaire ». Sur le fait même institutionnel, la mono activité de ces établissements (v. cependant art. L. 522-3), leur absence de financement par les dépôts des clients22, voire le monopole du chèque préservé aux banques, ainsi bien identifiées... pouvaient rendre admissible cette concurrence. Il était difficile de contester une pyramide professionnelle nouvelle, alors même que les établissements de crédit n’en étaient pas exclus.
10. Prestataires de services de paiement. Les PSP sont une enveloppe politique et juridique qui rassemble, pour les laisser distincts, les professionnels concernés et qui doivent rendre les « nouveaux services de paiement » (pléonasme) en en respectant les règles. Ne sont pas PSP tenu au droit pyramidal ici présenté, les entreprises développant un « moyen de paiement » dans un contexte limité, donc sans rendre ces services, ce qui a trompé un juge d’appel qui a appliqué les règles de ce service23. Il serait intéressant de mieux regrouper ces règles dans un titre du code monétaire et financier, sauf les divers professionnels. Cela pourrait purger des discussions, par exemple sur les devoirs généraux de la banque qu’on fonde encore parfois, sans la réserve de méthode utile, sur une ancienne jurisprudence sur le chèque pour asséner telle ou telle obligation... à un prestataire de services de paiement ? Nombre d’erreurs réparées détournent néanmoins des thèmes peu visibles et à exploiter (ainsi de la liberté de création conventionnelle des instruments de paiement, ou de leur éventuelle distinction d’avec les moyens de paiement). Le même phénomène s’observe sur trente ans pour les PSI et leurs services, où l’on discute de sous-catégorie d’investissement sans savoir distinguer investissement, épargne et placement, le droit commun pouvant alors passer sous silence le Droit des services d’investissement. La pyramide des services de paiement confirme ainsi la fin du droit bancaire, et même la fin du droit bancaire et financier. Les services de paiement, qui auront pu être entendus comme un brouhaha technocratique bruxellois, ont fondé le Droit des services de paiement. Il est urgent de distinguer les catégories de services, déterminées par l’Union européenne, et qui structurent le code monétaire et financier, soit le droit monétaire et financier.
11. Services de paiement. L’idée de service permit de construire une logique jusqu’au paiement ce qui en fait, tautologie, l’institution fondamentale des services de paiement. Nombre de lecteurs savent la liste de ces services qui n’est plus à égrener (CMF, art. L. 314-1, II et L. 522-2). Aucune solution ne peut l’ignorer sauf à prendre le risque d’un raisonnement vicié24. Il faut conclure plus au fond encore, non sans citer l’excroissance de deux nouveaux services ; les prestations d’initiation de paiement ou d’information sur les comptes25 sont survenues hors la dynamique imaginée des instruments de paiement (qui certes doit être contractuelle). Le sujet permettrait de disserter à l’infini sauf à dire l’essentiel : cette idée de service est une révolution, et la pyramide les montre en base du droit positif. On est désarmé même après l’expérience du droit des services d’investissement... qui, lui aussi, a relégué le contrat au second rôle. Retenons donc deux leçons. Les services de paiement ne se résument pas à l’entendement d’une pyramide : chaque étage mérite des fouilles approfondies. Hors la pyramide, un ample phénomène opère : sans la moindre codification, le droit européen refait les droits nationaux de fond en comble grâce aux services. n
