1. Liberté de la presse ou protection des marchés ? Dans l’Union européenne, la liberté de la presse est protégée sur deux fondements. La charte des droits fondamentaux la reconnaît tout d’abord en son article 11. Quant à la Convention européenne des droits de l’homme, qui couvre quant à elle l’ensemble des États membres, c’est en son article 10 qu’elle figure. Cette reconnaissance permet ainsi de protéger les journalistes dans le cadre de leur activité et reconnaît le rôle fondamental de la presse dans les processus démocratiques et son apport à l’intérêt général. Les textes internationaux imposent donc à leurs signataires de respecter ces principes et de ne leur apporter des restrictions que si elles sont nécessaires, justifiées par un but d’intérêt général et proportionnées. En effet, l’article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme prévoit que, si la liberté de la presse comprend « [...] la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière [...] », néanmoins, « l’exercice de ces libertés comport[e] des devoirs et des responsabilités » et « peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, [...] à la prévention du crime, [...] à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles [...] ».
La liberté de la presse peut ainsi se heurter aux mesures assurant la sécurité des marchés qui participent également à un but d’intérêt général. Ces deux intérêts peuvent entrer en confrontation dans le domaine de la presse financière puisque les journalistes sont amenés à détenir – voire à créer – des informations privilégiées. À faire prévaloir la liberté de la presse et les marchés pourraient se retrouver en difficultés ; à trop les protéger et les journalistes pourraient se trouver inquiétés face à des procédures de sanction, voire des procédures baillons, et délaisser un domaine où pourtant la presse joue un rôle majeur.
2. Liberté de la presse et protection des marchés. L’Opus Magnum du droit est de concilier les intérêts en présence et il n’y a pas de plus haute fonction que la conciliation de deux buts d’intérêt général puisqu’on touche aux rouages mêmes des principes politiques et démocratiques. Que l’une de ces libertés prime par erreur sur l’autre et il y aura péril en la demeure. Le législateur européen a posé le principe d’une conciliation de ces intérêts publics à l’article 21 du règlement abus de marché, lequel dispose qu’« [a]ux fins de l’article 10, de l’article 12, paragraphe 1, point c), et de l’article 20, lorsque des informations sont divulguées ou diffusées et lorsque des recommandations sont produites ou diffusées à des fins journalistiques ou aux fins d’autres formes d’expression dans les médias, cette divulgation ou cette diffusion d’informations est appréciée en tenant compte des règles régissant la liberté de la presse et la liberté d’expression dans les autres médias et des règles ou codes régissant la profession de journaliste, à moins que: a) les personnes concernées ou les personnes étroitement liées à celles-ci ne tirent, directement ou indirectement, un avantage ou des bénéfices de la divulgation ou de la diffusion des informations en question; ou b) la divulgation ou la diffusion n’ait lieu dans l’intention d’induire le marché en erreur quant à l’offre, à la demande ou au cours d’instruments financiers. » Le texte prévoit ainsi une exception spécifique qui diffère de l’exception générale de la divulgation d’information privilégiée dans le cadre normal de la profession ou des fonctions, visée à l’article 10 dudit règlement1.
3. Incertitudes sur l’application de l’exception. L’article 10 de MAR était en effet insuffisant à couvrir l’ensemble des hypothèses liées au travail de presse et identifiées depuis longtemps déjà, d’où la nécessité de viser spécifiquement le travail de presse ou d’analyse financières, imposant tous deux de questionner et d’interroger un grand nombre de personnes. Néanmoins, l’article 21 de MAR n’épuise pas toutes les questions. En témoignent une décision récente sur la publication d’un faux communiqué émanant d’un émetteur2 ou encore les incertitudes liées à la notion de règles ou codes régissant la profession de journaliste – absente en droit français3 – qui démontrent les difficultés d’application de cet article 21. La CJUE a pu avoir l’occasion de préciser utilement le règlement abus de marché à l’occasion d’un litige portant sur la publication d’une rumeur de marché.
4. Simple rumeur et rumeur publiée en matière d’information privilégiée. La Commission des sanctions de l’AMF a condamné un journaliste pour avoir publié sur le site Mail Online du Daily Mail des articles relayant des rumeurs de marché. Deux articles portaient ainsi sur des rumeurs d’OPA de sociétés dont les titres sont admis aux opérations sur Euronext Paris, en précisant pour chacune d’elles le prix de l’offre publique envisagée. Les cours des titres des sociétés cibles de chacune des rumeurs ont par la suite substantiellement augmenté et des mouvements suspects ont été constatés, ce qui a conduit l’AMF à mener une enquête. Par décision du 24 octobre 2018, l’AMF a notamment infligé au journaliste auteur de ces articles une sanction pécuniaire d’un montant de 40 000 euros pour avoir divulgué à l’une de ses sources habituelles le fait qu’un article relayant des rumeurs de marché allait être publié. L’AMF a dans cette instance rejeté l’exception visée à l’article 21 en considérant que, si la communication portant sur une rumeur de marché pouvait avoir lieu entre un journaliste et sa source aux fins d’élaborer un article qui sera par la suite publié, il n’en était pas de même de l’information de la publication prochaine dudit article4. En somme, l’AMF a fait une distinction entre la rumeur et l’article relayant cette rumeur. Saisie d’un recours, la Cour d’appel de Paris a soulevé une question préjudicielle adressée à la CJUE5. Deux points sont problématiques. Le premier porte sur la qualification même d’information privilégiée. L’AMF a considéré que l’information d’une publication d’un article de presse pouvait être constitutive d’une information privilégiée, quand bien même l’article ne relayerait qu’une rumeur de marché alors que la doctrine et la pratique refusent de faire d’une rumeur de marché une information privilégiée6. La Cour d’appel s’est posé « la question de savoir si, afin que l’information portant sur la publication prochaine d’un article de presse soit considérée comme étant “suffisamment précise”, le contenu de l’article lui-même doit l’être et, le cas échéant, si [...] la nature même d’une rumeur de marché exclut que celle-ci ait la précision requise »7. L’autre question porte sur la mise en œuvre de l’exception visée à l’article 21, puisque cet article ne comporte pas de mentions équivalentes à l’article 10 de MAR indiquant que la communication licite d’information privilégiée doit intervenir dans « le cadre normal » de la profession ou des fonctions. La Cour d’appel a donc demandé à la CJUE de préciser les modalités d’exercice de cette liberté.
5. Conciliation des deux libertés par la CJUE. La CJUE devait sans doute avoir la plume tremblante au moment de répondre à ces questions. Elle rend néanmoins un arrêt fondamental en matière d’abus de marché mais aussi de droits et libertés fondamentaux, par la mise en place d’une conciliation fine entre les intérêts publics protégés8. À la première question, la Cour reconnaît qu’une rumeur relayée par voie de presse peut devenir information privilégiée en fonction de la précision de la rumeur relayée et de la notoriété de l’auteur et du journal (I.). La cour indique ensuite que l’activité journalistique s’entend largement mais invite les juges à réaliser un contrôle de proportionnalité pour vérifier si la divulgation s’est faite dans le cadre normal de l’activité, c’est-à-dire selon la méthode prévue à l’article 10 de MAR (II.).
6. Rappel de la règle concernant les rumeurs de marché. Les marchés peuvent être influencés par des rumeurs de marché. L’idée de faire « un bon coup » est dans toutes les têtes et des décisions d’investissement se font sur le petit bruit qui émane de telles rumeurs : Tel émetteur semblerait préparer une offre publique d’acquisition... tel directeur quitterait ses fonctions, etc. Si l’on prête tant le flanc à ces rumeurs, c’est parce que la parfaite transparence n’existe pas malgré les règles liées à la divulgation immédiate d’informations privilégiées. Il existe ainsi une part d’incertitude qui rend les rumeurs audibles. Ces rumeurs peuvent produire des variations de cours, quelle qu’en soit l’issue et la réalité.
Pour autant, les rumeurs de marché ne sont pas considérées comme des informations privilégiées, en raison de l’absence de caractère précis de l’information. En effet, l’article 7 du règlement Abus de marché impose trois critères de qualification de l’information privilégiée : la précision, la sensibilité et le caractère non-public. La rumeur en est exclue en raison du flou qui l’entoure. Le caractère précis est exigé pour que l’information ait suffisamment de consistance : il faut « qu’on puisse en tirer une conclusion quant à l’effet possible de cet[te information] sur le cours des instruments financiers »9. La CJUE a précisé dans une précédente décision que cette disposition imposait que l’information puisse servir de base à une évaluation, excluant ainsi les informations vagues ou générales comme les rumeurs10.
Cette position est ici rappelée par la CJUE qui, rappelant la jurisprudence susmentionnée, précise que l’information en cause doit être « suffisamment concrète ou spécifique pour pouvoir constituer une base permettant d’évaluer si l’ensemble des circonstances ou l’événement mentionné dans cette information [...] est susceptible d’avoir un effet sur les cours des instruments visés par cette information. » Néanmoins, si la rumeur en tant que telle en est exclue, il n’en est pas de même de l’article de presse qui la met en exergue.
7. Qualification de l’article portant sur une rumeur de marché. La Cour distingue en effet la rumeur de l’article de presse portant sur cette rumeur. Si la rumeur est une information trop vague et disqualifiée en tant que telle, il n’en est pas de même si elle est reprise dans un article de presse. Celui-ci lui donne en effet une visibilité et une consistance dont elle est dénuée à l’origine. Cristallisée par l’article, elle peut constituer une base d’analyse suffisante. Dès lors, c’est l’information portant sur la publication de cet article relayant une rumeur qui peut devenir privilégiée, à condition toutefois que cet article soit pris suffisamment au sérieux par le marché. En effet, « en l’absence de toute précision de l’information devant être publiée, l’information portant sur cette publication ne permettrait pas de tirer de conclusions quant à l’effet possible de celle-ci sur le cours des instruments financiers concernés »11.
8. Éléments nécessaires à la qualification. Toute rumeur ainsi relayée ne peut suffire à qualifier l’information relative à la publication d’un article d’information privilégiée. La Cour impose une analyse in concreto pour apprécier la fiabilité de la rumeur. Deux critères en particulier doivent être relevés : d’une part le degré de précision du contenu de la rumeur et, d’autre part, la fiabilité de la source qui la relaye. Ainsi, la rumeur relayée précisait notamment le prix d’une offre publique d’acquisition et l’identité de ses acteurs (initiateur et cible), ce qui lui donnait une certaine précision. Aucun de ces éléments n’est indispensable mais les juges nationaux auront pour tâche d’apprécier si l’ensemble des éléments ainsi relayés donnent corps à une information suffisamment précise. Pareillement, la notoriété de l’auteur de l’article ou de l’organe de presse joue un rôle prépondérant, puisque plus la source est fiable, plus la rumeur relayée sera visible et crédible.
9. Similitudes avec l’analyse financière. Cette approche est similaire à celle du Conseil d’État en matière d’analyse financière, activité proche de la presse financière, au point d’être traitée également dans le règlement Abus de marché. En effet, le Conseil d’État avait réfuté dans un arrêt du 30 janvier 201912 la position de la Commission des sanctions de l’AMF qui avait considéré que les recommandations financières avaient par nature le caractère d’appréciations subjectives les excluant de facto de la catégorie des informations privilégiées13. On pourrait y percevoir une inspiration pour la CJUE quand le Conseil d’État invoque, au soutien de sa position, le rôle prépondérant de la réputation du bureau d’analyse financière mais aussi le rôle que joue la connaissance par une personne de la publication prochaine de l’analyse financière sous forme de recommandation. On constate bien ici que l’information n’est pas par elle-même caractérisée en information privilégiée : c’est l’information sur la publication prochaine d’une recommandation qui la prend pour objet qui est privilégiée, dès lors toutefois qu’elle émane d’une personne suffisamment réputée professionnellement, conférant ainsi à celui qui connaît la date prochaine de cette publication un avantage indu sur le marché.
Bien que la position de la CJUE soit générale et faite en réponse à une question préjudicielle, il faut relever que c’est exactement l’analyse qu’a faite la Commission des sanctions dans le litige en cause, puisqu’elle a étudié tour à tour le contenu de la rumeur relayée mais aussi la réputation du journaliste pour reconnaître à l’information litigieuse le caractère d’une information privilégiée14.
10. Liens entre article 10 et article 21 de MAR. L’exception visée à l’article 21 de MAR est spécifique aux analystes et journalistes financiers. Est-elle pour autant une base autonome d’exemption, écartant les modalités d’application de l’exemption visée à l’article 10 qui conditionne la divulgation licite au « cadre normal» de la profession ou de l’activité en cause ? En effet, l’article 10 vise à permettre une circulation de l’information privilégiée au sein d’un groupe restreint de collaborateurs pour les besoins de leur activité. Ainsi, le dirigeant informe son avocat d’une information privilégiée en lien avec son activité de conseil ou de défense ; l’expert-comptable informe ses collaborateurs des opérations pour lesquelles ils sont sollicités, etc. L’article 10 doit simplement permettre aux initiés de faire leur travail correctement, sous réserve de maintenir la confidentialité de l’information et évidemment de ne pas l’utiliser à des fins personnelles.
11. Particularités de l’activité de journalisme. À l’inverse, le journaliste ne doit pas être cantonné par cette logique de cercle professionnel puisque sa profession l’oblige à enquêter auprès de toute personne concernée par son investigation. La logique de cercle restreint ne peut fonctionner dans son domaine et il peut plus difficilement conditionner la divulgation au maintien de la confidentialité. Cet article 21 vise à limiter la liberté de la presse pour la concilier avec la protection des marchés. Si le journaliste ne peut être par trop contraint, au point de ne plus pouvoir enquêter, il doit toutefois prendre garde dans ses enquêtes à ce qu’il peut faire. Sa liberté apparaît plus grande que celle des initiés lambda visés à l’article 10 de MAR. Il n’est pas possible de cantonner trop strictement la liberté de la presse mais il n’est pas possible de donner non plus un blanc-seing aux journalistes qui ne peuvent agir que dans le cadre de leur profession.
La CJUE était donc attendue pour établir une frontière entre les activités journalistiques et les autres. C’est le terme de « fins journalistiques » de l’article 21 qui est ici apprécié et cette appréciation est extensive. Pour la CJUE, il faut que la divulgation soit en lien avec la mission d’un journaliste pour s’inscrire dans le cadre de l’article 21. La Cour ne fait ici que reprendre, dans le domaine des marchés financiers, sa position exprimée dans le cadre de l’ancienne directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données15. Cette directive prévoyait en effet une dérogation en tout point similaire puisqu’elle imposait aux États membres d’exempter les personnes qui agissaient « aux seules fins de journalisme », terme très proche de celui de l’article 21 de MAR. Or, dans cet arrêt, la Cour avait déjà considéré que ce terme visait les « activités [qui] ont pour seule finalité la divulgation au public d’informations, d’opinions ou d’idées [...]. » Cette position est reprise ici dans l’arrêt commenté qui précise que l’activité doit être réalisée aux fins de la publication d’un article de presse16. C’était du reste la position retenue par la Commission des sanctions de l’AMF tant dans l’affaire ayant donné lieu à la présente question préjudicielle17 que dans une autre affaire18.
12. Inclusion des travaux préparatoires à la publication elle-même. L’innovation de la Cour ne réside toutefois pas là. En effet, la Commission des sanctions avait considéré dans sa décision du 24 octobre 2018 qu’il fallait distinguer entre la divulgation de la rumeur – nécessaire à la publication de l’article – et l’information de la publication prochaine de l’article. Pour la Commission des sanctions, la première était légitime mais non la seconde qui ne relevait pas de cette fin journalistique, quand bien même la personne à qui l’information était divulguée était une source. La CJUE ne retient pas une telle limitation. Elle inclut dans l’activité journalistique à la fois la publication de l’article en cause mais également l’ensemble des travaux préparatoires en inscrivant dans ce cadre toute activité s’insérant dans le processus aboutissant à une telle publication19. Dès lors, la Cour n’exclut pas par principe que la communication de l’information portant sur la publication prochaine de l’article se fasse à des fins non journalistiques, à l’inverse de la Commission des sanctions de l’AMF. La Cour illustre son propos en considérant que cette divulgation peut être nécessaire pour vérifier ou obtenir des éclaircissements sur une rumeur de marché. Elle ajoute, sous forme d’obiter dictum, qu’il importe peu que cette divulgation soit faite à la source même de la rumeur ou à une autre source étant donné le travail d’enquête à mener20.
13. Application à l’article 21 des modalités de l’article 10. Si l’appréciation de l’activité journalistique est large, la divulgation de l’information doit rester restreinte. La CJUE impose en effet un contrôle de nécessité et de proportionnalité à la divulgation de l’information. On pourrait s’étonner d’un tel contrôle puisque l’article 21 ne comprend pas une telle règle. Néanmoins, pour l’instaurer, la CJUE relie l’application de l’article 21 à l’article 10 de MAR qui prévoit un tel contrôle. Ainsi, l’article 21 ne constitue pas une exemption autonome ; elle doit être appliquée en lien avec l’article 10 de MAR21 en raison des termes « aux fins du règlement 596/2014 » qu’il contient.
14. Caractère nécessaire de la divulgation à une source. L’article 10 de MAR régit la divulgation licite de l’information privilégiée en s’appuyant sur le critère du cadre normal de l’exercice d’un travail, d’une profession ou d’une fonction. Néanmoins, alors que l’appréciation se fait strictement dans le cadre de l’article 10 sur le fondement du « lien étroit » avec l’activité professionnelle22, en matière de presse il est nécessaire que l’appréciation permette d’assurer le respect de la liberté de la presse et de la liberté d’expression. Dès lors, celle-ci doit se faire de manière large sur le fondement de la nécessité de la divulgation par rapport à la publication de l’article. Ainsi, la Cour renvoie aux juges nationaux le soin d’apprécier si les divulgations d’informations ainsi posées sont tout d’abord nécessaires et si elles sont ensuite proportionnées. En particulier, dans le cadre du présent litige, il appartient aux juges d’apprécier si la divulgation à un tiers non seulement de la rumeur de marché mais aussi de l’information spécifique relative à la publication prochaine d’un article relayant cette rumeur était nécessaire. On perçoit la difficulté de l’exercice puisque, sauf à cacher sa qualité, le journaliste enquête bien en général en vue de la publication d’un article.
15. Caractère proportionné de la divulgation à une source. La CJUE complète son analyse par une sorte de guide du caractère proportionné en mentionnant trois critères à prendre en compte. En premier lieu, il faut prendre en compte « l’effet potentiellement dissuasif pour l’activité journalistique, y compris des travaux d’investigation préparatoires, d’une telle interdiction » mais aussi « les effets négatifs pour l’intégrité des marchés financiers de la divulgation d’informations privilégiées ». Bref, on retourne ici à la délicate conciliation de deux intérêts publics potentiellement distincts et ce sont donc les juges nationaux qui devront avoir la plume tremblante au moment de rendre leur décision. En second lieu, le respect par le journaliste des règles et codes régissant la profession de journaliste doit être un indice du caractère proportionné bien qu’il ne soit pas suffisant à lui seul. Ce dernier critère est sans doute le plus utile de manière générale mais le moins utile en France où de telles règles n’existent pas.
Il appartiendra alors aux juges nationaux d’apprécier finement si l’information litigieuse a été transmise à des fins journalistiques ou si l’invocation de l’article 21 n’est qu’un prétexte pour se prémunir d’une divulgation faite hors du champ professionnel. La fondamentalisation du droit se poursuit.
