1. Dans le sillage du règlement SFDR (ou Disclosure)1, qui assigne notamment aux intermédiaires d’assurances vie des obligations d’information sur la prise en compte des critères de durabilité dans leur activité, le règlement délégué (UE) 2021/1257 est venu intégrer ces critères dans le processus de distribution des produits d’investissements fondés sur l’assurance (PIA ou IBIPs)2.
En ce sens, il modifie les deux actes délégués qui furent pris en 2017 par la Commission européenne en application de la DDA3 : d’une part, le règlement délégué (UE) 2017/2358, qui précise les règles de surveillance et de gouvernance des produits (le « Règlement POG »)4, d’autre part, le règlement délégué (UE) 2017/2359, qui complètent les règles propres à la commercialisation des IBIPs (le « Règlement IBIPs »)5.
2. Le règlement délégué (UE) 2021/1257 impose notamment, à compter du 2 août 2022, la prise en compte des « préférences du client en matière de durabilité » dans la délivrance du conseil en assurance vie.
Ces préférences désignent le choix du souscripteur d’intégrer ou non dans son investissement, selon une quotité qu’il détermine, des IBIPs ou des options d’investissement :
– investis dans des « investissements durables sur le plan environnemental »6, ou
– investis dans des « investissements durables »7, ou
– prenant en compte « les principales incidences négatives sur les facteurs de durabilité, les éléments qualitatifs ou quantitatifs qui démontrent cette prise en compte étant déterminés par le client ou le client potentiel »8.
Précisons que ces éléments sont repris dans les templates élaborés par les autorités européennes de surveillance (ESAs) et annexés aux normes techniques de réglementation (NTR ou RTS) du règlement SFDR dont la version provisoire vient d’être publiée9.
3. De prime abord, cette nouvelle diligence ne concerne que le second niveau de conseil au sens du droit français, c’est-à-dire le service facultatif de recommandation personnalisée10. En effet, ce service équivaut à la « vente conseillée » au sens de la DDA et du Règlement IBIPs qui en précise les modalités.
Reste que le premier niveau de conseil au sens du code des assurances, c’est-à-dire la vérification obligatoire des caractères cohérent et approprié du contrat proposé, reprend certaines de ces modalités et impartit notamment au distributeur de recueillir les objectifs d’investissement du candidat à l’assurance.
Or, selon le règlement délégué (UE) 2021/1257, ce sont ces objectifs qui, à partir du 2 août prochain, devront inclure les « préférences du client en matière de durabilité ». Rapportée au droit français, l’exigence pourrait alors s’imposer tant au conseil obligatoire (niveau 1) qu’au conseil facultatif (niveau 2).
Au lieu d’une telle généralité, il est toutefois suggéré de réserver l’application du Règlement IBIPs modifié au service de recommandation personnalisée, tout en prévoyant pour le conseil de premier niveau un dispositif moins contraignant, éventuellement logé dans un instrument de droit souple.
4. En tout état de cause, le Règlement (UE) 2021/1257 oblige le distributeur d’IBIPS à recueillir auprès de son client ses « préférences en matière de durabilité » afin de pouvoir lui recommander un produit en adéquation avec ces préférences. C’est au sein des objectifs d’investissement de leurs clients que les conseillers devront déterminer s’ils souhaitent ou non un IBIP investi dans des supports durables et, le cas échéant, dans quelle mesure11.
Ces supports durables étant classés en trois catégories, le conseiller devra poser à son client des questions telles que :
– souhaitez-vous souscrire un IBIP investi dans des « investissements durables sur le plan environnemental » et, le cas échéant, dans quelle proportion minimale ?
– souhaitez-vous souscrire un IBIP investi dans des « investissements durables » et, le cas échéant, dans quelle proportion minimale ?
– souhaitez-vous souscrire un IBIP qui prenne en compte les principales incidences négatives sur les « facteurs de durabilité » et, le cas échéant, sur quels éléments qualitatifs ou quantitatifs cette prise en compte doit-elle être fondée ?
Bien entendu, il incombe au distributeur d’accompagner le client dans la formulation de ses réponses et, notamment, de lui présenter les principales caractéristiques des trois catégories de supports précitées12.
5. À cet égard, le projet de lignes directrices d’EIOPA du 13 avril dernier, et donnant lieu à consultation, insiste sur la qualité de l’information du client sur la notion de « préférences en matière de durabilité »13. De fait, contre le risque d’écoblanchiment, cette notion doit garantir que seuls des IBIPs remplissant les critères européens de durabilité pourront être recommandés à un investisseur exprimant des préférences en ce sens.
Partant, les conseillers devront notamment être en mesure d’expliquer aux souscripteurs la différence entre les « investissements durables » et les « investissements durables sur le plan environnemental », ainsi qu’entre les « Produits Article 8 » les « Produits Article 9 ».
À propos de cette seconde distinction, rappelons que les Produits Article 8 sont ceux qui promeuvent des caractéristiques environnementales ou sociales14, tandis que les Produits Article 9 poursuivent un objectif d’investissement durable15. Ces deux catégories forment les produits financiers réputés durables par le Règlement SFRD qui assigne à leurs producteurs une obligation d’information spécifique, par opposition aux « Produits Article 6 » qui ne présentent aucune caractéristique particulière en termes de durabilité.
Précisons que, pour être qualifié de « Produit Article 8 », un « produit à options multiples » (MOP), tel qu’un contrat d’assurance vie en unités de compte, doit comporter au moins une option d’investissement qui soit elle-même un « Produit Article 8 ». En revanche, pour qu’un MOP soit qualifié de « Produit Article 9 », l’ensemble de ses options d’investissement doit recueillir cette qualification.
Enfin, notons que si tout « Produit Article 9 » peut satisfaire les « préférences du client en matière de durabilité », seuls les « Produit Article 8 » visant dans une large mesure des investissements durables le pourront.
6. Le projet de lignes directrices précité apporte d’autres précisions relatives à la collecte des préférences du souscripteur en matière de durabilité.
Comme indiqué plus haut, ces préférences feront partie des données relatives aux objectifs d’investissement du candidat à l’assurance. Celui-ci devra d’abord déterminer la quotité minimale de l’IBIP qu’il souhaiterait voir investie dans des « investissements durables sur le plan environnemental », au sens du Règlement Taxonomie, et dans des « investissements durables », au sens du Règlement SFRD. Selon EIOPA, cette quotité devrait être exprimée en pourcentage ou en parts, et ne pas être plafonnée afin d’éviter que des produits comportant en proportion plus élevées les investissements précités ne puissent être recommandés.
Le distributeur devra ensuite s’enquérir auprès de son client des « principaux impacts négatifs » (PAI) à prendre en compte dans son investissement. Pour les MOPs, il devra déterminer si toutes les options sous-jacentes doivent prendre en compte les PAI, ou seulement une proportion d’entre elles.
De manière générale, si le client se contente de formuler ses préférences sans préciser de quotités minimales, le superviseur européen préconise que le distributeur d’assurance l’assiste dans cette précision en la rapprochant de proportions minimales standardisées (10 %, 20 %, 30 %, etc.).
Si le souscripteur potentiel n’exprime aucune préférence, il est réputé « neutre en matière de durabilité », et le conseiller peut alors lui recommander des produits avec et sans caractéristiques liées à la durabilité.
7. Par ailleurs, les lignes directrices traitent de la mise à jour des préférences du client en matière de durabilité, spécialement lorsque le distributeur s’engage à une évaluation périodique de l’adéquation du produit recommandé16.
Si le client a exprimé des préférences lors du test initial d’adéquation, son distributeur devra apprécier si ces préférences sont toujours respectées lors de l’évaluation périodique, faute de quoi il devra émettre des recommandations appropriées.
À l’inverse, si le client n’a pas formulé de préférences en matière de durabilité lors de la souscription de l’IBIP, son conseiller devra vérifier si cela a changé ou non. Le cas échéant, ce dernier devra formuler une recommandation adaptée aux préférences nouvellement exprimées.
Enfin, si l’investissement initial ne correspond pas aux préférences actualisées du client en matière de durabilité, l’entreprise d’assurance ou l’intermédiaire d’assurance devra l’en informer, évaluer l’impact de ce changement et formuler une nouvelle recommandation.
8. Une fois collectées les préférences du client en matière de durabilité, le conseiller peut être conduit à lui proposer un produit en adéquation avec ces préférences.
À cet égard, l’article 9(2) du Règlement IBIPs modifié dispose que les distributeurs doivent fournir une recommandation personnalisée qui corresponde notamment « aux objectifs d’investissement du client ou client potentiel, y compris à sa tolérance au risque et à ses éventuelles préférences en matière de durabilité »
Pour exemple, si un client exprime une préférence pour une proportion minimale d’investissements durables, l’IBIP proposé comprendra, parmi ses supports, des Produit Article 9 ainsi que des Produits Article 8, sous réserve que ces derniers soient, au moins partiellement, consacrés à des investissements durables.
Concernant les MOPs, afin d’évaluer la proportion minimale d’investissement dans chacune des 3 catégories de supports durables, les distributeurs sont invités par le projet précité de lignes directrices à :
– s’agissant des préférences du client en matière « d’investissements durables sur le plan environnemental » au sens du Règlement Taxonomie et « d’investissements durables » au sens du Règlement SFRD, évaluer si la moyenne pondérée (par primes) de la proportion minimale de ces deux sortes d’investissement dans les options sous-jacentes sélectionnées correspond à la proportion minimale exprimée par le client ;
– s’agissant des préférences du client sur la prise en compte des « principales incidences négatives sur les facteurs de durabilité », s’assurer qu’au moins une des options sous-jacentes sélectionnées prenne en compte ces incidences pendant la durée du contrat.
9. Le projet de lignes directrices précise également l’ordre des évaluations auxquelles le conseiller doit procéder, étant rappelé que, selon le règlement délégué (UE) 2021/1257, le distributeur d’IBIPs est d’abord tenu d’apprécier les autres objectifs d’investissement et les circonstances individuelles d’un client avant de lui demander ses éventuelles préférences en matière de durabilité17.
En effet, les « préférences en matière de durabilité » ne doivent pas prévaloir sur les objectifs financiers du client. Aussi, dans son considérant 11, le Règlement (UE) 2021/1257 fournit cette importante précision :
« Conformément à leur obligation d’exercer leurs activités de distribution au mieux des intérêts de leurs clients, les recommandations qu’ils adressent à leurs clients existants ou potentiels devraient correspondre à la fois aux objectifs financiers de ceux-ci et à leurs éventuelles préférences en matière de durabilité. C’est pourquoi il est nécessaire de préciser que l’intégration de facteurs de durabilité dans le processus de conseil ne doit pas déboucher sur des pratiques de vente abusive, ou sur la présentation trompeuse d’IBIPs comme étant conformes aux préférences des clients en matière de durabilité alors qu’ils ne le sont pas. Afin d’éviter de telles pratiques ou présentations trompeuses, les intermédiaires d’assurance et les entreprises d’assurance qui fournissent des conseils sur les produits d’investissement fondés sur l’assurance devraient d’abord évaluer les autres objectifs d’investissement et la situation individuelle du client ou client potentiel, avant de lui demander ses éventuelles préférences en matière de durabilité. »
Du reste, les préférences en matière de solvabilité doivent être combinées avec les autres informations recueillies auprès du candidat à l’assurance. De fait, il peut advenir qu’un client ait des préférences ESG qui, compte tenu de sa situation financière, ne sont pas compatibles avec sa tolérance au risque ou sa capacité à supporter des pertes.
Partant, EIOPA précise que ces préférences ne doivent être évaluées qu’une fois l’adéquation de l’IBIP appréciée conformément aux critères de connaissance et d’expérience du client, sa situation financière et ses objectifs d’investissement étrangers à la durabilité. Ce n’est qu’après avoir établi la liste de produits adéquats en fonction de cette appréciation que, dans une seconde étape, le produit d’investissement répondant à toutes les préférences du client, y compris en matière de durabilité, doit être choisi parmi ceux identifiés lors de la première étape.
10. En toute occurrence, il importe que le distributeur justifie formellement les raisons de son choix et explique notamment en quoi l’IBIP retenu est conforme aux préférences du client en matière de durabilité. Comme le précise l’article 14 du Règlement IBIPS modifié, la « déclaration d’adéquation » doit désormais comporter « des informations montrant en quoi la recommandation formulée est adaptée au client, et notamment en quoi elle correspond : (i) aux objectifs d’investissement du client, y compris à sa tolérance au risque et indiquant si ces objectifs sont atteints en tenant compte de ses préférences en matière de durabilité » (nous soulignons).
Ajoutons que, par crainte d’« écoblanchiment », les distributeurs doivent s’abstenir de recommander à un client ayant exprimé des « préférences en matière de durabilité », un produit qui, quoique présentant des caractéristiques sociales ou environnementales, ne satisfait pas aux critères de durabilité du Règlement Taxinomie et du Règlement SFDR. Certes, ce produit peut être proposé, mais non comme correspondant aux préférences du client en matière de durabilité.
Plus généralement, conformément au nouvel article 9(6) du Règlement IBIPs, le distributeur doit s’abstenir de recommander un IBIP comme correspondant aux préférences du client en matière de durabilité si ce n’est pas le cas. En cette hypothèse, le distributeur explique pourquoi il s’abstient de recommander cet IBIP, étant précisé que le client peut décider de modifier ses « préférences en matière de durabilité ».
Précisons que le Règlement IBIPs modifié prévoit que si aucun produit ne correspond à ces préférences, le distributeur en explique les raisons au client et conserve un enregistrement de cette explication. Par ailleurs, si le client décide de modifier ses préférences pour qu’elles puissent correspondre à un produit, l’intermédiaire ou l’entreprise d’assurance conserve un enregistrement de sa décision et des motifs de cette dernière.
EIOPA ajoute que les distributeurs d’IBIPs devront conserver toutes les informations pertinentes sur les situations dans lesquelles « préférences du client en matière de durabilité » sont adaptées, y compris une explication claire des raisons de cette adaptation.
