La figure du « cautionnement réel » est assurément antinomique, ce qui justifie que les questions à son propos demeurent nombreuses.
En l’espèce, c’est effectivement une telle figure qui était en cause. En effet, par un acte notarié du 7 juin 2011, une société avait ouvert, dans les livres de la société Banque populaire Alsace Lorraine Champagne, un compte courant. Celui-ci était garanti par une affectation hypothécaire, qualifiée de « cautionnement hypothécaire », portant sur un immeuble appartenant à la société. Puis, par un acte du 28 novembre 2014, le dirigeant de la société s’est rendu caution solidaire des engagements de cette dernière au bénéfice de la banque, à concurrence d’un montant de 65 000 euros. À la suite de la liquidation judiciaire de la société, la banque a tenté de faire valoir les garanties souscrites. C’est dans ce cadre, en 2017, que l’annulation de l’acte portant affectation hypothécaire a été sollicitée. Partant, se posait dès lors la durée de la prescription applicable... quinquennale ou trentenaire !
Il est certain que la nature même de ce « cautionnement réel », encore parfois qualifié de cautionnement hypothécaire, est à l’origine de la problématique. De longue date, la doctrine relève en effet que les termes de « caution » et d’« hypothèque », ou encore l’adjectif « réelle », sont antinomiques. Des auteurs le soulignent avec force : « l’engagement du constituant est réel, et non personnel comme celui de la caution, mais il est souscrit en faveur d’un tiers débiteur, comme celui de la caution »1. Le terme de « caution hypothécaire » peut donc être compris de plusieurs façons. Soit il vise une caution personnelle qui, pour garantir l’exécution de son propre engagement de caution, donne un bien en garantie. Dans ce cas, la vente forcée du bien en question ne saurait épuiser le recours du créancier. Soit il faut considérer qu’il s’agit là d’une sûreté réelle, c’est-à-dire que l’engagement sera limité à la valeur du bien donné en garantie.
La Cour de cassation a retenu la seconde analyse. Le terme de « cautionnement hypothécaire » doit donc être compris comme renvoyant uniquement à la constitution d’une hypothèque par un autre que le débiteur de la créance garantie2. Cette analyse a été approuvée tant par la jurisprudence3 que par le législateur. Ainsi, la chambre mixte de la Cour de cassation a pu énoncer qu’une « sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers [n’implique] aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et [n’est] pas dès lors un cautionnement, lequel ne se présume pas »4. La solution a été consacrée par le législateur à l’occasion de la réforme opérée par l’ordonnance du 23 mars 20065, même s’il est vrai que l’ordonnance du 15 septembre 2021 a pu créer une certaine confusion puisque l’article 2325 du Code civil soumet tous les cautionnements, tant personnels que réels, à des règles communes, notamment s’agissant de l’information de la caution. L’on remarquera que, en pratique, les notaires préfèrent utiliser, depuis quelques années, le terme de « sûreté réelle pour autrui », et ce afin d’éviter les confusions.
Il n’en demeure pas moins que le présent arrêt démontre que certaines questions – voire confusions – subsistent, notamment s’agissant du délai de prescription applicable6. En 2021, la Cour de cassation a retenu l’application d’un délai de trente ans s’agissant de l’extinction, par prescription, de l’engagement de la « caution »7. La solution mérite d’être approuvée, car elle est cohérente avec l’affirmation précitée selon laquelle « la sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers [n’implique] aucun engagement personnel ».
Dans la présente espèce, la question posée était quelque peu différente : n’était pas en cause l’extinction de l’engagement de la caution, mais celle de l’action en annulation de la garantie litigieuse. Or, à ce propos, la Cour de cassation, censurant les juges du fond8, a retenu « que l’action en annulation d’une sûreté réelle immobilière garantissant la dette d’un tiers est une action personnelle soumise à la prescription quinquennale de droit commun ». Cette analyse risque de venir, à nouveau, jeter un certain trouble : désormais, l’action du créancier hypothécaire est soumise à la prescription trentenaire, tandis que l’action en nullité de l’acte portant affectation hypothécaire, par la caution, relève d’un délai de prescription de cinq ans. Une certaine logique peut être ici observée. Du point de vue du créancier, c’est effectivement une sûreté réelle dont il est question, d’une prescription de trente ans. En revanche, du point de vue de la caution, la démarche correspond à un engagement personnel (s’acquitter – grâce à un bien relevant de son patrimoine – de la dette d’autrui), la forme hypothécaire ne correspondant qu’à la mise en œuvre de son engagement. Le caractère, moniste ou dualiste, de la caution hypothécaire n’en ressort cependant pas renforcé ! n
