Classés 16es par la Banque Mondiale en termes de climat des affaires1, les Émirats Arabes Unis (EAU) continuent de déployer d’amples efforts pour posséder un environnement d’investissement de première classe et une infrastructure logistique intégrée. En 2020, le gouvernement a lancé le plan d’économie cinquantaine conformément aux objectifs stratégiques centenaires. L’investissement étranger constituait l’un des axes de ce plan cinquantaine. L’élaboration d’un environnement législatif avancé était l’un des piliers de l’économie pour la prochaine décade. D’où un mouvement massif et précipité de modification des règlements des marchés financiers de la part de l’Autorité des instruments financiers et marchandise (SCA)2 qui est dotée d’un pouvoir législatif très étendu. Désirant s’aligner avec les normes européennes et internationales, la SCA a publié un nouveau règlement relatif au manuel réglementaire des activités financières et aux mécanismes de régularisation des statuts3. Ce règlement a considérablement renforcé les règles de conduite à la charge des Prestataires d’activités financières (ci-après PAF)4 et a affermi la protection des investisseurs en instaurant une classification plus fine des investisseurs5. Cette nouvelle classification constitue une des conditions de fourniture du service financier au client6 et a pour objectif d’assurer à chaque client un niveau de protection différent en fonction de sa propre situation et de sa compétence financière.
Le manuel précité impose une obligation de classification des clients en trois catégories : client ordinaire (ordinary investor), client professionnel (professional investor) et contrepartie (counterparty)7. Le client ordinaire bénéficie de la protection la plus élevée, tandis que le client professionnel et la contrepartie bénéficient d’un niveau de protection moins protecteur.
Le régime juridique de cette obligation de catégorisation rejoint dans ses grandes lignes celui instauré par les directives européennes MIF 1 et 2, et cela s’explique par le fait que le régulateur émirati a été largement inspiré par le droit européen et anglo-saxon8. Il a explicitement défini les critères objectifs qui permettent la classification des clients dans ces catégories (I.), puis il en a précisé la mise en œuvre (II.).
En application du manuel relatif aux activités financières, tout PAF est tenu de classer les clients en tant qu’investisseur ordinaire, investisseur professionnel ou contrepartie. Cette catégorisation a un effet considérable sur l’étendue des différentes obligations incombant aux PAF9. En effet, les règles de commercialisation des produits et services financiers varient selon la catégorie du client. À titre d’exemple, la commercialisation des fonds d’investissement étrangers est réservée aux investisseurs professionnels et aux contreparties10. De plus, les informations fournies et contenues dans la convention de fourniture de service11 et dans les comptes rendus12 sont beaucoup plus étendues au regard des clients ordinaires qu’au regard des clients professionnels et contreparties.
En outre, la réalisation du test d’adéquation et du caractère approprié du service fourni ne concerne que les clients ordinaires, bien que son champ d’application soit variable également selon la nature du service fourni13.
Comme le législateur européen, le régulateur émirati s’est contenté de définir les clients professionnels et contreparties en précisant les critères de classification, et n’a défini le client ordinaire que par la négative comme étant « toute personne physique ou morale qui n’est pas un investisseur professionnel ou une contrepartie »14.
Contrairement au législateur européen et français15, le régulateur émirati n’a pas explicitement défini l’investisseur professionnel et s’est satisfait de dresser une longue liste regroupant explicitement trois catégories d’investisseurs professionnels16.
Cette catégorie comprend :
– les entités publiques ou à caractère public telles que : les organismes et organisations internationales dont les membres sont des pays, des banques centrales ou des autorités monétaires nationales ; les gouvernements, agences, institutions et leurs propres organismes d’investissement et de non-investissement ou les entreprises qui appartiennent exclusivement à l’un d’entre eux ; une banque centrale ou une autre autorité monétaire nationale dans n’importe quel pays ou État18.
– les entités réglementées telles que : les institutions des marchés des capitaux agréés par la SCA ou par une autorité équivalente ; les établissements financiers ; les institutions financières réglementées, fonds d’investissement national ou étranger, fonds de pension et leurs sociétés de gestion ; toute entité dont l’activité principale est l’investissement dans des instruments financiers, la titrisation d’actifs ou les transactions financières ; toute société dont les actions sont cotées ou admises à la négociation sur n’importe quel marché d’un pays membre de l’OICV19.
– les sociétés et entités remplissant certains critères : dans cette liste, le régulateur émirati définit des critères qui rejoignent pour une partie ceux établis par la directive MiFID20; c’est le cas des grandes entreprises qui remplissent à la date de leurs derniers états financiers, au moins deux des trois critères suivants : 1) son actif total n’est pas inférieur-avant déduction des passifs à court et long terme, à 75 millions de dirhams. 2) Revenu annuel d’au moins 150 millions de dirhams. 3) le total de la trésorerie et des investissements dans le bilan comptable n’est pas inférieur à 7 millions de dirhams. Cependant, contrairement au législateur européen, le régulateur émirati étend sa liste de clients professionnels en vue de répondre aux besoins de certains intervenants sur le marché émirati qui souhaitent accéder à tous les services et instruments financiers. Cette liste contient en plus de ce qui précède les entités suivantes : la société de fiducie qui a, au cours des 12 derniers mois, des actifs d’au moins 35 millions de dirhams ; le titulaire d’une licence en vertu de la réglementation (One Familly office) en ce qui concerne uniquement la conduite de ses activités en vue d’exercer ses fonctions et dispose d’un patrimoine minimum de 15 millions de dirhams et sociétés en participation ou établissements privés qui ont ou ont eu, au cours des deux derniers ans, un actif net d’au moins 25 millions de dirhams.
Cette catégorie n’a pas de parallèle en droit européen et contient deux sortes d’investisseurs : 1. celui qui exerce une activité impliquant la fourniture de facilités de crédit à des fins commerciales pour l’une des entités suivantes : a) une entreprise b) une entité dominante d’une entreprise c) tout membre d’un groupe auquel l’entreprise appartient d) toute coentreprise d’investissement (Joint venture partner) impliquée dans l’entreprise. 2. la personne qui exerce le service d’arrangement de facilités de crédit et opérations d’investissement liées à la structuration et financement d’entreprises.
Cette qualité d’investisseur se définit après évaluation de la part du PAF et constitue le parallèle du client professionnel sur option en droit européen. La qualité d’investisseur professionnel qualifié est cependant attribuée d’office sur l’initiative du PAF dès lors que les critères d’évaluation sont réunis, tandis que la qualité du client professionnel sur option n’est acquise que sur demande du client et sur respect des critères et procédures définis par la loi européenne22. Cette classification d’investisseur professionnel qualifié est susceptible d’être allouée tant aux personnes physiques qu’aux personnes morales sous réserve de remplir différentes conditions23. La personne physique concernée est :
– celle qui possède des actifs nets, en dehors de la valeur de sa résidence principale, d’au moins 4 millions de dirhams ;
– celle titulaire d’un compte joint avec une personne physique investisseur qualifié conformément au paragraphe précédent (titulaire principal du compte) sous réserve de remplir les conditions suivantes : 1. que le participant au compte est l’un des membres de la famille du titulaire principal du compte jusqu’au second degré 2. que le compte soit utilisé pour gérer les investissements du titulaire du compte principal et ses participants. 3. confirmation écrite de la personne participante du compte que les décisions de placement relatives au compte joint sont prises en son nom par le titulaire du compte.
– celle qui est agréée par la SCA ou par une autorité équivalente ou employée d’une entité agréée ou d’une institution financière réglementée ou qui a été employée par l’une d’elles au cours des deux dernières années, ou celle qui a une connaissance et expérience suffisantes dans le domaine de l’investissement et ses risques conformément aux critères d’adéquation, ou représentée par une entité autorisée par la SCA et d’une manière qui ne contrarie pas les termes de sa licence.
On peut remarquer que les critères sur lesquels s’est basé le régulateur émirati pour attribuer la qualité d’investisseur qualifié aux personnes physiques ne reflètent pas dans tous les cas l’expérience et connaissance nécessaires que la personne doit avoir pour gérer ses investissements et évaluer les risques encourus. Cette extension de qualité d’investisseur qualifié attribuée d’office pourrait jouer à l’encontre de certains investisseurs. S’il est vrai qu’un investisseur qualifié peut toujours opter pour être traité comme un investisseur ordinaire24, il aurait été tout de même préférable que le régulateur émirati n’attribue cette qualité que sur demande du client et sous réserve des critères plus stricts tout comme c’est le cas du législateur européen.
Quant aux personnes morales pouvant avoir la qualité d’investisseur qualifié selon le régulateur émirati, il peut s’agir :
– d’un établissement à vocation spéciale ou une forme juridique spéciale, tel qu’un trust, ou un établissement établi uniquement pour faciliter la gestion d’un portefeuille d’investissement pour une personne physique représentant un investisseur qualifié possédant des actifs nets d’au moins 4 millions de dirhams ;
– d’une entreprise remplissant les critères suivants :
1. le total de la trésorerie et des investissements dans le bilan comptable n’est pas inférieur à 4 millions de dirhams.
2. il possède une expérience et une compréhension suffisante des marchés, des produits financiers, des transactions et risques annexes conformément aux critères d’adéquation ;
– d’une entreprise qui a une personne physique qui le domine et possède la majorité des parts d’une société ou qui est en mesure de contrôler la majorité des droits de vote ou a le pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres de son conseil d’administration ; une société holding ou une filiale ; une coentreprise d’investissement.
Outre les investisseurs ordinaires et les investisseurs professionnels, la troisième catégorie d’investisseurs dans la réglementation émiratie est celle des contreparties. Le régulateur émirati utilise le terme général de « contrepartie » sans préciser, comme son homologue européen, qu’il s’agit bien d’une contrepartie éligible. C’est la raison pour laquelle, en définissant la contrepartie éligible, il précise que cette définition s’applique uniquement par rapport à la catégorisation des clients, autrement elle est la partie opposée à chaque ordre de bourse25.
Les limites entre la catégorie de contrepartie et d’investisseur professionnel dans la réglementation émiratie ne sont pas claires. En effet, aucune distinction n’est faite au niveau de la protection accordée aux investisseurs professionnels et contreparties. Les deux catégories sont toujours associées dans les textes face aux clients ordinaires. De plus, nous ferons remarquer que le champ d’application de cette catégorie n’est pas nettement établi26.
Le régulateur émirati définit la contrepartie comme « une entité agréée par la SCA ou par une autre autorité parallèle si elle est cliente d’une autre entité agréée ». Le texte ajoute que, pour être contrepartie, le client doit en plus avoir la qualité d’un investisseur professionnel par nature, ou la qualité d’un investisseur professionnel qualifié dans le cas où il est possédé par une société holding qui est par nature investisseur professionnel. Ce dernier investisseur professionnel est limité à toute société dont les actions sont cotées ou admises à la négociation sur n’importe quel marché d’un pays membre de l’OICV et aux grandes entreprises remplissant les critères mentionnés précédemment.
La grande différence entre la réglementation européenne et la réglementation émiratie se trouve au niveau de la mise en œuvre de l’obligation de catégorisation. Tant le champ d’application que les procédures de mise en œuvre de cette obligation sont différents.
L’obligation de catégorisation des clients en droit émirati est une obligation générale incombant à tout PAF. Si le champ d’application de chaque catégorie est clairement précisé en droit européen, ce n’est pas le cas dans la réglementation émiratie. Le régulateur émirati pose un principe selon lequel un client ne doit pas être catégorisé dans plus d’une catégorie. Cependant, il introduit une exception à ce principe en permettant au client professionnel et à la contrepartie de demander d’être classé comme un investisseur ordinaire27, ce qui veut dire qu’une distinction plus fine peut être faite pour certaines activités financières28.
L’obligation de classification des clients est donc imposée en droit émirati à tout PAF sans distinction entre les différentes activités financières proposées. En outre, si la catégorie de client professionnel se croise pour une grande partie en droit européen avec celle de contrepartie éligible29, l’étendue de ces deux catégories est clairement distinguée dans la législation européenne. La qualité de client professionnel s’étend à tous les services d’investissement et tous les instruments financiers, tandis que la qualité de contrepartie éligible se limite aux services d’investissement suivants : la réception-transmission et l’exécution d’ordres pour le compte de tiers ainsi que la négociation pour compte propre30.
Le régulateur émirati, quant à lui, n’a pas explicitement introduit de différence entre l’étendue de la qualité de client professionnel et de contrepartie, créant ainsi une confusion relative à l’objectif de cette catégorisation surtout qu’il n’a pas distingué, comme on l’a déjà noté, entre le niveau de protection accordée. Cependant, le terme utilisé pour la catégorie de « contrepartie » peut laisser présumer que le régulateur a entendu limiter cette catégorie de clients aux activités financières relatives à la négociation et pour lesquelles le client peut se placer contrepartie. Il n’empêche que dans l’état actuel des textes, la limite entre la catégorie de client professionnel et la contrepartie a besoin d’être clarifiée.
Outre la réalisation de cette catégorisation, le PAF est tenu de respecter une procédure précise31. Il doit en effet, dès l’entrée en relation avec le client, documenter et archiver toutes les procédures de classification et préparer un dossier de classification pour chaque client. Ce dossier doit contenir suffisamment d’informations sur ces procédures et pièces justificatives.
Le PAF peut également s’appuyer, dans sa classification des clients, sur la classification d’un tiers, qu’il soit à l’intérieur ou en dehors de son groupe financier, à condition que le tiers soit agréé par la SCA ou par la banque centrale des EAU ou auprès d’une autorité de contrôle parallèle et à condition que les exigences de classification ne soient pas inférieures à celles appliquées par la SCA. Dans tous les cas, le PAF est responsable de cette classification.
Si le PAF, durant la relation d’affaires avec le client, constate que ce dernier ne remplit plus les critères d’investisseur professionnel ou de contrepartie, il doit l’avertir des procédures et actions à entreprendre pour remédier à cette situation. Afin de tenir le dossier du client à jour, le PAF est tenu également d’obtenir une attestation annuelle de la part du client que ses données de classification n’ont pas changé, et mettre à jour ces données en cas de changement pour une raison quelconque et à tout moment32. Dans tous les cas, la classification doit être mise à jour tous les trois ans tout en conservant la totalité des attestations et mises à jour.
En outre, le régulateur émirati donne à l’investisseur la possibilité de demander un changement de catégorie. Une seule hypothèse est envisagée. Il s’agit en effet d’une demande de déclassement où un investisseur professionnel ou une contrepartie peut demander à être classé en tant qu’investisseur ordinaire. Contrairement au droit européen33, aucune procédure de déclassement n’est définie par les textes émiratis.
Ajoutons que le régulateur émirati prend une position différente de son homologue européen en n’envisageant pas l’hypothèse d’un possible sur-classement 34. Un investisseur professionnel ne peut donc devenir une contrepartie, ni un investisseur ordinaire ne peut opter pour la catégorie d’investisseur professionnel. Il importe cependant de noter que la catégorie de client professionnel sur option rejoint dans son principe la catégorie de professionnel qualifié en droit émirati. Cette dernière qualité est toutefois reconnue par le PAF à son initiative et sur certains critères objectifs sans demande de la part du client35.
Pour conclure, soulignons que si le règlement émirati de 2021 relatif au manuel réglementaire des activités financières a, de toute évidence, le mérite d’essayer de s’aligner aveàc les normes européennes et internationales pour accroître sa compétitivité sur les marchés internationaux, il est toutefois clair que ces textes n’ont pas encore atteint un niveau de maturité satisfaisant. n
