Il est classique d’affirmer que la disproportion du cautionnement figure telle une arme – assez efficace – entre les mains de la caution lorsqu’elle entend échapper aux poursuites du créancier ! L’arrêt commenté évoque toutefois une situation assez étonnante, soit celle où c’est la caution elle-même qui souhaite, par voie d’action, faire valoir cette disproportion. En effet, il est certain que l’hypothèse la plus fréquente mobilise le cas inverse : par suite de la défaillance du débiteur principal, le créancier poursuit la caution, laquelle fait – alors seulement – valoir une disproportion.
En l’espèce, une personne physique s’était portée caution d’une société, laquelle s’est révélée insolvable. Le créancier, par un courrier recommandé, décide de mettre en demeure la caution quant au paiement de la dette. Et c’est à ce moment-là que celle-ci agit : elle assigne la banque, sur le fondement de l’ancien article L. 341-4 du Code de la consommation, alors applicable, et sollicite le constat de la disproportion du cautionnement. Devant les juges du fond, la problématique relative à la possibilité pour la caution d’agir de la sorte est cependant écartée : ils considèrent que les demandes de la caution sont irrecevables, car prescrites. À hauteur de cassation, l’argument est repris et examiné, dans un arrêt qui aura les honneurs d’une publication au Bulletin et dans la Lettre de la chambre ! Si la solution semble cohérente, avant la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 (1), des doutes existent pour les cautionnements conclus sous l’égide du droit nouveau (2).
Le motif de la Cour de cassation est explicite quant à l’argument décisif de sa prise de position. Il énonce : « le droit reconnu par ce texte au créancier de démontrer que, au moment où il appelle la caution, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation, s’oppose à ce que la caution puisse, avant d’avoir été appelée, agir à titre principal pour que le créancier soit déchu du droit de se prévaloir du cautionnement en raison de la disproportion manifeste dont cet engagement était affecté au moment où il a été consenti » (§ 6). Cette solution est bienvenue et cohérente.
D’abord, elle est bienvenue. En effet, des auteurs avaient pu souligner la difficulté relative à cette possibilité d’évoquer la disproportion à titre d’action1. Et un arrêt avait pu jeter un certain trouble, précisant que, « tendant à contester la possibilité pour la banque de se prévaloir du titre exécutoire notarié fondant ses poursuites, le moyen tiré de la disproportion manifeste de l’engagement de la caution à ses biens et revenus, que celle-ci invoquait pour s’opposer à la saisie-vente, échappait à la prescription »2. La décision ne permettait néanmoins pas de trancher avec certitude l’interrogation : l’action de la caution s’inscrivait en réalité dans une stratégie de défense en s’opposant à une mesure d’exécution forcée (ici une saisie-vente). L’arrêt du 18 décembre 2024 apporte dès lors une réponse sans ambiguïté : invoquer cette disproportion par voie d’action, hors de toute logique de défense, est impossible.
Ensuite, la solution est cohérente, au regard du droit alors applicable. En effet, pour les cautionnements antérieurs au 1er janvier 2022, c’est-à-dire lorsque l’article L. 341-4 du Code de la consommation visé était applicable (devenu l’article L. 332-1 après la réforme opérée par l’ordonnance du 14 mars 2016), il faut rappeler que le texte disposait : « un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation »3.
Le retour à « meilleure fortune » permettait de la sorte de « sauver » un cautionnement disproportionné. Or, il est certain que celui-ci s’apprécie lorsque la caution est appelée. Deux remarques peuvent être formulées. D’une part, du point de vue de la caution, agir par voie d’action permet de sécuriser juridiquement sa position : elle prend l’initiative de mettre un terme à l’épée de Damoclès (le cautionnement) qui pèse sur elle ! D’autre part, et toutefois, du point de vue du créancier, il n’est pas tolérable que la caution soit maîtresse du temps s’agissant du retour à meilleure fortune. Celle-ci ne doit pas devenir une arme supplémentaire dans les mains de la caution. Lui permettre d’agir par voie d’action aurait cet effet. Imaginons en ce sens une caution qui, anticipant un enrichissement à venir, décide d’agir par voie d’action afin d’obtenir la nullité de son cautionnement, sans crainte de voir le retour à meilleure fortune lui être opposé ! En ce sens, l’arrêt mérite d’être approuvé, même si sa portée interroge.
S’agissant des cautionnements conclus après le 1er janvier 2022, ceux-ci sont désormais régis par l’article 2300 du Code civil, et ce depuis la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021. L’exception de l’exception du retour à meilleure fortune est purement et simplement supprimée. Le texte dispose « si le cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s’engager à cette date ». En d’autres termes, seule compte la date de conclusion du cautionnement, tant pour déterminer s’il était disproportionné que pour le réduire à de plus justes proportions !
Partant, il nous semble délicat de vouloir étendre la solution énoncée le 18 décembre 2024 aux cautionnements conclus après le 1er janvier 2022. Et ce pour deux raisons. D’abord, du point de vue de l’exception envisagée, la maîtrise du temps précitée n’a guère plus d’intérêt. Anticiper le contentieux et supprimer l’épée de Damoclès pesant sur elle peut paraître légitime pour la caution. Surtout, cette démarche ne lui permet plus d’être de « mauvaise foi ». Peu important la date de l’action et la partie à son origine, seule va compter la date de souscription du cautionnement. Ensuite, il est certain que la Cour de cassation ne pouvait ignorer l’évolution postérieure du droit en ce domaine. Si elle avait souhaité prohiber, de manière générale, l’intervention de la caution par voie d’action, elle n’aurait peut-être pas justifié sa position en évoquant le retour à meilleure fortune... En tout état de cause, aucune certitude n’est possible quant à la portée de l’arrêt ! n
