La décision rendue le 30 décembre 2022 par la Commission des sanctions de l’AMF présente une grande importance. Dans le contexte tout particulier du Brexit, elle vient trancher des difficultés relatives à la délimitation de la compétence internationale à l’égard d’opérateurs situés dans des États tiers à l’Union européenne et à l’Espace économique européen.
Étaient en cause une société de gestion de portefeuille de droit britannique au titre de multiples manquements à ses obligations professionnelles, ainsi que son ancien directeur général et son « directeur des investissements ». La notification de griefs se concentraient sur des opérations réalisées en 2019 par des fonds français gérés par la mise en cause, présentées dans la décision comme des financements sur titres décrits comme des « Buy & Sell Back (ci-après, “B&S”) ayant pour sous-jacents un Titre Tennor », et qui « consistaient pour les Fonds H2O à utiliser leurs liquidités disponibles en achetant immédiatement un Titre Tennor à une contrepartie en convenant concomitamment avec celle-ci qu’elle le rachète à une date ultérieure, le titre acheté jouant le rôle de garantie pour le cas où la contrepartie n’honorerait pas son engagement de rachat »1. Les manquements visés concernaient les exigences de liquidité, le non-respect des objectifs de la politique d’investissement et des ratios liés à la composition d’investissement, ainsi que l’absence d’éligibilité des titres aux opérations en cause, au regard des articles L. 214-21 et R. 214-18, II et III du Code monétaire et financier.
Aux termes d’une décision remarquablement longue de 57 pages examinant les différents griefs, une triple condamnation est prononcée à l’encontre de la société, à hauteur de soixante-quinze millions d’euros, assortie d’un blâme, mais aussi à l’encontre de son ancien DG et de son directeur financier.
Cette importante décision sera abondamment commentée sur le terrain substantiel en matière de gestion collective mais elle est également d’une portée considérable par le raisonnement en vertu duquel la Commission des sanctions a retenu sa compétence dans le contexte post-brexit, pour des faits antérieurs à la conclusion de l’accord commercial du 31 décembre 20202.
Son incompétence était doublement avancée par les mis en cause, du fait du Brexit (I.) et en raison de l’existence d’une enquête en cours au Royaume-Uni (II.)3.
La sortie du Royaume-Uni hors de l’Union européenne a eu pour incidence de modifier son statut, le faisant passer de celui d’État membre à celui d’État tiers, ce qui soulevait immédiatement la question de l’application dans le temps des règles de compétences. Les faits étant antérieurs au Brexit, fallait-il continuer à faire application des règles conférant compétence à l’AMF pour sanctionner les sociétés de gestion établies dans un autre État membre de l’Union ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen4 ?
Les mis en cause opposaient à cette prise en compte de la date des faits reprochés la nécessité de raisonner à la date de la notification des griefs, déroulant par ailleurs un raisonnement plus général et subtil sur la portée des règles de compétence dans le temps. Le Brexit, était-il en substance soutenu, avait implicitement emporté un redimensionnement de la portée des textes attributifs de compétence opérant de façon immédiate, par analogie avec l’article 112-2 du Code pénal5, aux termes duquel : « Sont applicables immédiatement à la répression des infractions commises avant leur entrée en vigueur : 1° Les lois de compétence et d’organisation judiciaire, tant qu’un jugement au fond n’a pas été rendu en première instance ».
Au cours des échanges avec le rapporteur, les personnes physiques mises en cause s’étaient en outre appuyées par analogie avec la modification de textes relatifs à la compétence de l’ACPR en conséquence du Brexit, pour l’affirmer « à l’encontre des personnes et des faits entrant dans le champ de son contrôle à la date de commission du manquement ou de l’infraction ». Sans doute cet argument de texte pouvait-il être jugé inégalement convaincant. Lu par les mis en cause comme manifestant le caractère nécessairement exprès du maintien de la compétence pour le passé, il pouvait aussi l’être comme la simple expression du sens possible de la réponse à la question des conséquences du Brexit : la compétence perdure pour le passé.
D’un point de vue méthodologique, l’argumentation ne manque pas d’intérêt en ce qu’elle repose sur la mise en œuvre d’une intéressante analogie avec le droit pénal6, démarche certainement pertinente dans le contexte de l’exercice du pouvoir répressif des autorités administratives. Si l’interprétation par analogie en matière pénale est généralement perçue comme une menace pour la légalité criminelle, l’analogie avec le droit pénal dans un champ répressif construit en contrepoint comme l’est le pouvoir de sanction des autorités administratives est nécessaire.
Elle n’a toutefois pas emporté la conviction de la Commission des sanctions. Écartant l’argument tiré de la modification du texte relatif au pouvoir de l’ACPR (pt 14, pp. 7-8) sans doute non déterminante, celle-ci s’en tient au rappel des fondements de compétence de l’AMF en vigueur au moment de la commission des faits objets des manquements notifiés, constitués par les articles L. 621-9, II, 7° bis et L. 621-15, II, a) et b) du Code monétaire et financier. Elle en conclut que « seuls des faits postérieurs au Brexit seraient insusceptibles de se rattacher à la compétence de la commission » (pt. 18, p. 8).
Ainsi, l’argumentation des mis en cause se heurtait sans doute à des considérations substantielles insusceptibles d’être neutralisées par la réduction survenue de la compétence des régulateurs des États membres de l’Union à l’encontre des opérateurs britanniques. La question est bien celle de l’application d’une norme de fond toujours en vigueur, par une autorité en charge de leur sanction au moment de sa violation, et ce au sein de l’espace constitué par l’ordre juridique de l’Union7.
Sans doute cette analyse est-elle juste, y compris par référence aux termes de l’article 112-2 du Code pénal. Tant au regard de ses applications jurisprudentielles8, que de ses termes mêmes, ce qu’a en vue cette disposition consiste en une modification de la compétence en cours d’instance, soit, en pratique, une modification des institutions judiciaires en termes de compétence territoriale ou d’attribution. Ces lois, en d’autres termes, ne concernent pas la possibilité de réprimer9 mais les conditions de conduite de l’instance répressive ce qui justifie précisément le caractère immédiat de leur application. L’analyse contraire consistant à apprécier la compétence au moment de la notification des griefs serait revenue précisément à contredire cette idée en remettant en cause pour le passé le pouvoir de punir, sans intervention d’une loi pénale de fond plus douce10. Cette analyse est d’ailleurs confortée par la rédaction de l’article 112-4 du Code pénal qui traite distinctement dans son premier alinéa de l’absence de remise en cause des actes passés « accomplis conformément à la loi ancienne »11 avant d’opérer à son alinéa 2 le caractère exceptionnel de la rétroactivité in mitius, qui ne concerne que la norme de fond : « Toutefois, la peine cesse de recevoir exécution quand elle a été prononcée pour un fait qui, en vertu d’une loi postérieure au jugement, n’a plus le caractère d’une infraction pénale ». Ainsi, l’analogie soutenue avec l’article 112-2 du Code pénal ne revenait-elle pas tant à lui donner une application immédiate qu’à lui faire produire un effet rétroactif sur le terrain substantiel.
Le Brexit n’a pas tant opéré une modification de la compétence de l’AMF au regard des textes applicables aux sociétés situées dans les autres États membres qu’il a eu pour effet qu’à compter de son application, celles situées au Royaume-Uni n’en font plus partie. Ce n’est bien donc qu’à la date du Brexit qu’aucun manquement reproché à ces sociétés ne rentre dans la compétence de l’AMF. Il ne s’agit pas, en la circonstance, d’une modification de la règle de compétence, d’application immédiate, mais d’une disparition de compétence, pour l’avenir.
Si la prise en compte de considérations de politique répressive soulignée par le rapporteur et le collège ne saurait en elle-même avoir seule valeur d’argument, ainsi que l’avaient critiqué les mises en cause (pt. 6, p. 6), la situation d’impunité rétrospective – résultat substantiel – découlant d’une éventuelle incompétence – sur le terrain processuel – pouvait certainement venir conforter l’opportunité de l’analyse que retient finalement la Commission des sanctions.
Un autre argument était avancé au soutien de l’incompétence de la Commission des sanctions, résultant du « double emploi et du chevauchement des procédures menées par l’AMF et la FCA ». Celui-ci s’appuyait précisément sur l’application des dispositions de la directive OPCVM, pour un « fonds implanté dans un État membre est géré par une société de gestion établie dans autre État membre »12.
Selon une analyse menée au regard de l’objet de l’enquête ouverte par la FCA, la Commission va également retenir sa compétence. Tandis que les griefs notifiés et sanctionnés en France portaient sur le fonctionnement des fonds, les éléments produits par les mis en cause faisaient apparaître que l’enquête conduite par la FCA portait sur son organisation (pt. 28, p. 9)13. À cet égard, la distinction à laquelle s’en tient la Commission des sanctions s’appuie sur l’objet de l’enquête telle que relatée par les mis en cause14. Sans doute y a-t-il là œuvre implicite de pédagogie à l’intention des lecteurs de la décision, en vue de bien identifier le périmètre de compétence de la commission des sanctions pour les manquements sanctionnés en application des dispositions de son règlement général (pt. 29) relatives au fonctionnement des OPCVM de droit français. En vérité, la distinction ici faite n’était pas absolument nécessaire car le caractère hypothétique du moyen, lié à un simple risque de chevauchement des procédures suffisait certainement à l’écarter. Le motif déterminant tient ainsi au constat de l’absence actuelle d’ouverture de poursuite par la FCA au moment de la décision.
La décision ne lève certainement pas, sur ce point, l’intégralité des interrogations pour les mis en cause. Quel pourrait être l’impact de l’ouverture successive d’une procédure devant la FCA ? La Commission des sanctions obtient ici le prix de la course mais l’existence de la décision française peut-elle alors faire obstacle à une mise en cause devant le régulateur britannique ? Sans doute faudrait-il questionner – en amont d’une éventuelle identité des manquements invoqués et des faits permettant leur établissement – l’applicabilité même du principe non bis in idem. Inapplicable au niveau international sur le fondement de l’article 4 du protocole n° 7 à la CEDH, qui ne joue qu’à l’intérieur d’un même État, il pourrait peut-être l’être sur le fondement de l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, dans les pas de la voie récemment ouverte par l’arrêt Nordzucker15, à supposer que l’extension opérée en droit de la concurrence puisse utilement être invoquée pour le contrôle des obligations statutaires des sociétés de gestion.
De façon encore plus déterminante, ce serait également supposer un raisonnement particulièrement européiste du régulateur britannique, dans le contexte qu’est précisément... celui du Brexit. n
