Rares sont les arrêts de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) rendus en matière de droit des fonds d’investissement et, en particulier, d’organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM)1, en dehors des aspects liés à leur fiscalité. Ils méritent la plus grande attention, car une notion de droit de l’Union européenne doit normalement trouver dans toute l’Union, une interprétation autonome et uniforme.
Dans son arrêt du 20 octobre 2020, la CJUE précise l’obligation de mise à jour des éléments essentiels du prospectus d’un OPCVM et sa sanction. Cet arrêt est rendu à la suite d’une demande de décision préjudicielle introduite par le Sofiyski Rayonen sad (tribunal d’arrondissement de Sofia, Bulgarie), dans le cadre d’un litige opposant une société de gestion d’OPCVM bulgare à la Commission de surveillance financière de Bulgarie (CSF). Par cinq décisions distinctes, cette dernière avait infligé des sanctions administratives pécuniaires à la société de gestion pour non-respect de l’obligation de mettre à jour le prospectus relatif à cinq OPCVM dont elle assurait la gestion, dans le délai imparti prévu par la loi de bulgare2, qui a réalisé la transposition de la directive 2009/65/CE, dite directive OPCVM3. En l’espèce, la modification du prospectus intéressait la composition du conseil d’administration de la société de gestion, en particulier l’inscription de deux nouveaux membres non exécutifs n’exerçant aucune fonction de gestion. La société de gestion a contesté les décisions de sanction devant la juridiction de renvoi au motif que, d’une part, les informations relatives au changement dans la composition du Conseil d’administration ne constituent pas une « donnée essentielle » au sens de l’article 56, paragraphe 1, de la loi bulgare relative aux OPC et, d’autre part, que les cinq sanctions pécuniaires lui ont été infligées illégalement puisqu’il n’y aurait eu qu’une seule infraction. Le tribunal d’arrondissement de Sofia a décidé de sursoir à statuer et de poser à la CJUE quatre questions préjudicielles. Deux d’entre elles4, examinées ensemble par la Cour, intéressent le sens à donner à la notion d’« éléments essentiels » du prospectus devant être mis à jour, visés aux articles 72 et 69, paragraphe 2, de la directive OPCVM. La dernière question concernait l’interprétation de l’article 99 bis sous r) de la directive OPCVM et la possibilité de sanctionner une société de gestion au titre de chacun des OPCVM qu’elle gère. Les juges de Luxembourg ont précisé la notion d’éléments essentiels du prospectus d’un OPCVM, souligné qu’ils présentent un caractère impératif d’égal valeur au regard de leur mise à jour, qu’ils ne doivent pas être confondus avec les éléments essentiels des informations clés pour l’investisseur.
Notion d’éléments essentiels du prospectus d’un OPCVM. L’article 72 de la directive OPCVM énonce que « les éléments essentiels du prospectus sont tenus à jour ». Mais cette directive ne définit pas cette notion ni ne renvoie au droit des États membres pour en définir le contenu. La Cour rappelle que les termes d’une disposition du droit de l’Union, qui ne comporte aucun renvoi exprès au droit des États membres pour déterminer son sens et sa portée, doivent normalement trouver, dans toute l’UE, une interprétation autonome et uniforme5. Dans le droit fil de sa jurisprudence6, sur ses méthodes d’interprétation7, elle énonce que cette notion doit être « interprétée conformément au sens habituel des termes qui la composent dans le langage courant, tout en tenant compte du contexte dans lequel ces termes sont utilisés et des objectifs poursuivis par la réglementation ».
La CJUE donne d’abord une lecture littérale de l’expression « éléments essentiels » en énonçant que l’adjectif « essentiel » désigne, dans le langage courant, un élément qui est « indispensable, par opposition à un élément accessoire ou secondaire », pour en conclure que devraient être considérés comme essentiels les éléments du prospectus qui sont indispensables pour que ce document puisse remplir sa fonction (pt. 32 et 33).
Elle détermine ensuite cette fonction au regard du contexte dans lequel s’insère l’article 72 de la directive OPCVM. Il découle d’une lecture conjointe des articles 69, paragraphe 1, et 72 de la directive OPCVM que sont « essentiels », au sens de cette dernière disposition, les éléments du prospectus qui sont « indispensables pour que les investisseurs puissent juger en pleine connaissance de cause l’investissement qui leur est proposé, et notamment les risques inhérents à celui-ci ». L’article 69, paragraphe 2, dispose que le « prospectus doit au moins contenir les renseignements prévus au schéma A de l’annexe I de [la directive OPCVM], pour autant que ces renseignements ne figurent pas déjà dans le règlement du fonds ou les documents constitutifs annexés au prospectus [...] », conformément à l’article 71, paragraphe 1, de cette directive. Il s’agit des informations concernant le fonds commun de placement, la société de gestion et la société d’investissement, ainsi que des informations concernant le dépositaire, des informations sur les entreprises de conseil ou les conseillers d’investissement externes, des informations sur les mesures prises pour effectuer les paiements aux porteurs de parts, le rachat ou le remboursement des parts ainsi que la diffusion des informations concernant l’OPCVM, ainsi que de certaines autres informations concernant les placements et d’ordre économique. Les juges considèrent que ces informations constituent des informations minimales, comme en atteste l’emploi des termes « au moins » (pt. 39)8. Parmi ces informations figurent, conformément au point 1.8 du schéma A, l’identité et les fonctions dans la société de gestion des membres des organes d’administration, de direction et de surveillance, ainsi que leurs principales activités en dehors de la société, lorsqu’elles sont significatives par rapport à celle-ci. « L’article 72 [de la directive OPCVM] doit être interprété en ce sens que les renseignements concernant une société de gestion, prévus au schéma A de l’annexe I de cette directive, que le prospectus doit au moins comporter en vertu de l’article 69, paragraphe 2, de celle-ci, relèvent de la notion d’ “éléments essentiels du prospectus”, au sens dudit article 72, de telle sorte qu’ils doivent être tenus à jour » (pt. 52).
Des éléments présentant un caractère impératif d’égal valeur. Les renseignements concernant une société de gestion d’OPCVM, que le prospectus doit au moins comporter en vertu de l’article 69, paragraphe 2, de la directive OPCVM, relèvent tous, sans exception, de la notion d’« éléments essentiels du prospectus » au sens de l’article 72 de cette directive. Comme le souligne la Cour, « le législateur de l’Union n’a pas instauré une hiérarchie entre ces renseignements indispensables, ni en fonction de leur importance pour l’investisseur ni sur le fondement d’un autre critère »9, le choix de ce législateur ayant été de conférer à tous les éléments visés à l’article 69, paragraphe 2, « un caractère impératif d’égale valeur ». En conséquence, il n’y a pas lieu d’opérer une distinction au sein de ces éléments, et de ne réserver la mise à jour qu’aux seuls éléments « indispensables ». L’affirmation est logique puisque tous les éléments du schéma A de l’annexe I visés par ce dernier texte sont des « éléments essentiels », lesquels sont définis précisément définis comme « indispensables ». Les autorités nationales compétentes (ANC) n’ont pas de marge d’interprétation et le pouvoir d’apprécier, au cas par cas, si la mise à jour de certains éléments est ou non nécessaire. Les éléments mentionnés doivent tous être mis à jour, leur actualisation participant de la satisfaction des objectifs poursuivis par la directive OPCVM.
La Cour conforte son interprétation de l’article 72 de la directive OPCVM par une interprétation téléologique à la lumière des objectifs poursuivis par celle-ci, tels qu’énoncés par les considérants 3 et 4 de celle-ci, à savoir qu’« en vue de faciliter la suppression des restrictions à la libre circulation des parts d’OPCVM au sein de l’Union, cette directive tend à coordonner les législations nationales qui régissent ces organismes, de manière, d’une part, à rapprocher, dans l’Union, les conditions de concurrence entre lesdits organismes et, d’autre part, à assurer une protection plus efficace et plus uniforme des porteurs de parts ». Eu égard à ces objectifs, ladite directive établit des règles minimales communes en ce qui concerne l’agrément, le contrôle, la structure, l’activité et les informations que les OPCVM doivent publier. Elle en déduit qu’il ne fait aucun doute qu’une prompte mise à jour de renseignements dont l’insertion dans le prospectus ou dans les documents faisant partie intégrante de celui-ci est indispensable. Elle répond à l’objectif de protection des investisseurs, dans la mesure où une telle actualisation obligatoire leur garantit la fiabilité des renseignements que ce prospectus contient (pt. 44). Les juges ont précisé qu’une telle interprétation est également compatible avec l’objectif de faciliter la suppression des restrictions à la libre circulation des parts d’OPCVM et de rapprocher, dans l’Union, les conditions de concurrence entre ces organismes. En effet, l’obligation de mise à jour des renseignements dont l’insertion dans le prospectus est indispensable, qui s’applique de manière uniforme aux OPCVM et aux sociétés de gestion, quel que soit leur État membre d’origine ou d’établissement, contribue à une suppression des restrictions et à un rapprochement des conditions de concurrence entre de tels organismes (pt. 45). Des divergences d’interprétation des ANC dans la notion d’éléments essentiels à mettre à jour serait assurément contraire à ces objectifs.
Éléments essentiels du prospectus et éléments essentiels des informations clés pour l’investisseur. L’arrêt du 20 octobre 2022 met en évidence que la notion d’« éléments essentiels » dans la directive OPCVM est une notion polysémique, présentant un contenu variable selon le document d’information en cause. En d’autres mots, les éléments essentiels du prospectus d’un OPCVM ne sont pas ceux du document d’informations clés pour l’investisseur (DICI). La Cour livre une analyse très fine des textes afin d’écarter toute assimilation entre ces documents et éclairer l’une des zones d’ombre de la directive OPCVM.
L’article 78 de la directive OPCVM, relatif au DICI, vise les caractéristiques essentielles de l’OPCVM concerné, alors que l’article 72 de cette directive, relatif au prospectus, ne vise pas les éléments essentiels de l’OPCVM, mais ceux du prospectus (pt. 47)10. La notion n’a pas le même sens car elle n’a pas le même objet. La Cour précise que la portée des informations fournie dans les deux documents diffère, car les informations clés pour l’investisseur ont été « conçues comme un document très bref au contenu standardisé, fourni gratuitement, en temps utile avant la souscription de tout OPCVM, tel que cela ressort des considérants 59 et 61 de la directive [OPCVM], visant à faciliter la comparaison entre diverses propositions, à laquelle se livrent notamment les investisseurs de détail, ainsi que cela découle de l’article 78, paragraphe 5, de cette directive. Le prospectus, en revanche, s’adresse à tout type d’investisseur et comporte des informations plus détaillées et plus exhaustives » (pt. 50). On ajoutera qu’en l’espèce, les éléments litigieux intéressaient l’acteur qu’est la société de gestion (composition du conseil d’administration) et non le produit qu’est l’OPCVM. Les juges ont, à juste titre, précisé qu’une interprétation selon laquelle les éléments essentiels relatifs à l’OPCVM concernés constitueraient les éléments essentiels du prospectus « reviendraient à assimiler deux documents distincts » (pt. 51).
Sanction du manquement à l’obligation de mise à jour du prospectus. La directive OPCVM comporte un volet de sanctions administratives, qui a été renforcé par la directive par la directive 2014/91/UE, dite directive OPCVM V. L’article 99 bis, sous r) prévoit que les États membres veillent à ce que leurs dispositions législatives, réglementaires ou administratives transposant cette directive « prévoient des sanctions, notamment : [...] lorsqu’une société d’investissement ou, pour chacun des fonds communs de placement qu’elle gère, une société de gestion ne respecte pas, de manière répétée, les obligations concernant l’information des investisseurs imposées en vertu des dispositions nationales qui transposent les articles 68 à 82 ».
Une règlementation nationale peut-elle étendre les situations dans lesquelles une infraction relative à la mise à jour du prospectus peut être constatée et sanctionnée ? La CJUE y répond par l’affirmative. Si les États membres sont tenus de prévoir des sanctions, ce texte ne leur interdit pas de sanctionner d’autres comportements, comme en atteste l’emploi du terme « notamment »11. En outre, l’harmonisation de la directive OPCVM n’est pas complète. Comme l’énoncent les juges, « il ressort de l’article 1er, paragraphe 7, de ladite directive, lu à la lumière de son considérant 15, que les États membres peuvent édicter des règles plus strictes que celles fixées dans cette directive, en particulier en ce qui concerne les règles relatives aux rapports ainsi qu’au prospectus, à condition que ces règles plus strictes soient d’application générale et qu’elles ne soient pas contraires à la même directive » (pt. 58). Les États membres sont ainsi compétents pour choisir les sanctions qui leur semblent appropriées (pt. 59). La solution, conforme à une jurisprudence constante de la Cour12, mérite approbation.
Il en résulte que les États membres peuvent instaurer des sanctions pour des infractions à la législation transposant la directive OPCVM dans l’ordre juridique interne qui sont constituées d’autres comportements que ceux visés, notamment, à l’article 99 bis, sous r), de celle-ci, de telles sanctions pouvant également être plus sévères que celles prévues par la directive OPCVM (pt. 60), à condition que ces sanctions soient effectives, proportionnées et dissuasives (pt. 61)13. Comme l’énonce la Cour, cette interprétation littérale de l’article 99, paragraphe 1, sous r) de la directive OPCVM est en outre conforme aux objectifs poursuivis par cette directive, à savoir assurer une protection plus efficace et plus uniforme des porteurs de parts et, ainsi, de faciliter la suppression des restrictions à la libre circulation des parts d’OPCVM dans l’union (pt. 62).
Par conséquent, la CJUE a dit pour droit que « l’article 99 bis, sous r), de la directive 2009/65, telle que modifiée par la directive 2014/91, doit être interprété en ce sens que : il ne s’oppose pas à une réglementation nationale en vertu de laquelle une société de gestion n’ayant pas respecté, dans le délai imposé par cette réglementation nationale, l’obligation relative à la mise à jour du prospectus, prévue aux articles 68 à 82 de cette directive, à l’égard de plusieurs [OPCVM], est passible d’une sanction administrative au titre de chacun de ces organismes, alors que la modification qui devait faire l’objet d’une mise à jour de ces prospectus portait sur un élément unique relatif à la composition d’un organe de la société de gestion, à condition que la sanction administrative, tout en étant effective et dissuasive, soit proportionnée ». n
