1. Exclusion de l’imprévision pour les instruments financiers. L’article L. 211-40-1 du code monétaire et financier dispose que « L’article 1195 du code civil n’est pas applicable aux obligations qui résultent d’opérations sur les titres et les contrats financiers mentionnés aux I à III de l’article L. 211-1 du présent code »1. On sait qu’avant la réforme du droit des contrats, du régime de l’obligation et de la preuve, l’imprévision était inapplicable en droit privé sans clause contractuelle spécifique depuis l’arrêt Canal de Craponne2. Depuis son introduction à l’occasion de la réforme, le législateur a souhaité préserver les marchés financiers des risques de remise en cause des contrats, en particulier en cas de variation importante du cours des titres financiers ou des contrats financiers3.
Ce n’est pas la première fois que la matière financière déroge ainsi aux règles communes, en témoignent le mécanisme des garanties financières et celui de l’exclusion des contrats financiers des contrats de jeu. En effet, l’imprévision permet, en cas de changement de circonstances, d’obtenir une renégociation du contrat si les termes initiaux rendent l’exécution de la prestation excessivement onéreuse. Par exemple, pour un prestataire de services, le coût de la prestation sera onéreux si le prix imposé par ses fournisseurs a augmenté du fait de l’instabilité du marché – hypothèse que la guerre en Ukraine a rendue très concrète. Pour les contrats portant sur des instruments financiers, de type promesse de cession, vente à terme ou même simplement vente, l’excessive onérosité se traduit par une fluctuation substantielle du prix de vente, lésant soit le vendeur soit l’acquéreur4. Il faut toutefois que cette fluctuation soit excessive, le risque normal de changement de circonstance étant supporté par les parties5. Il ne faut pas non plus qu’elle rende l’exécution impossible, puisqu’il s’agit dans ce cas de force majeure. Or, les marchés comportent par essence une part d’imprévisibilité et la valeur des instruments fluctue justement de façon importante. Ce risque de cours en est l’essence et il paraît dès lors naturel d’écarter l’imprévision dans un domaine qui relève, pour une part importante, de l’aléa. Or l’aléa chasse l’imprévision.
2. Champ d’application légal de l’exclusion. Pour autant, le champ d’application particulièrement large donné à l’article L. 211-40-1 du code monétaire et financier est critiquable. S’il est normal d’écarter l’imprévision en cas de conclusion d’un contrat aléatoire – et en cela les contrats financiers en sont un avatar – il est étonnant de considérer que tous les titres financiers sont soumis à ce type d’aléa. Le marché produit l’aléa par la forte fluctuation de cours qui peut en résulter. Mais tout titre financier n’est pas négocié sur un marché. Là se trouve l’erreur de plume du législateur, comme cela a pu être relevé dès le vote de la loi6.
3. Saisine du Conseil constitutionnel. Cet article a ainsi fait l’objet d’une QPC, le requérant avançant qu’il n’était pas possible de traiter de manière distincte les contrats portant sur des actions des contrats portant sur des parts sociales. La requérante a conclu une promesse d’achat d’actions. Invoquant par la suite un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion de la promesse, elle a demandé au juge une révision du prix. Les vendeurs ont, quant à eux, logiquement soulevé l’inapplicabilité de l’article 1195 du Code civil en application de l’article L. 211-40-1 du code monétaire et financier. C’est à cette occasion que l’acquéreur a soulevé une question prioritaire de constitutionnalité qui a été renvoyée au Conseil constitutionnel7. La société reprochait à la disposition légale qu’il résulterait de l’exclusion inscrite dans la loi une différence de traitement injustifiée entre les cessions d’actions, pour lesquelles la révision pour imprévision ne peut pas être demandée, et les cessions de parts sociales qui peuvent quant à elles faire l’objet d’une telle demande de révision. En sus, selon cette dernière, les dispositions contestées auraient dû opérer une distinction entre les cessions d’actions sur ces marchés et les cessions d’actions de gré à gré au regard du but poursuivi par la loi.
La décision est intéressante en ce qu’elle dévoile une confusion souvent opérée entre titres cotés et non cotés et mérite un signalement. En effet, à vouloir protéger les titres financiers d’une situation qui ne vise que les titres négociés sur un marché, le législateur a soustrait du droit commun des contrats l’ensemble des opérations portant sur les actions des sociétés, qu’elles soient cotées ou non. Il n’y a pourtant aucune raison de traiter différemment deux sociétés non cotées selon la nature de leur capital social, ces sociétés n’étant pas soumises au risque de cours, à l’inverse des sociétés cotées... Voilà une confusion que le Conseil constitutionnel aurait pu réparer. L’attente s’est révélée vaine, malheureusement.
Comme souvent, le Conseil constitutionnel offre de maigres motifs pour illustrer sa décision. Invoquant les travaux parlementaires qui justifient la mesure par la nature des instruments financiers qui intègrent un risque d’évolutions imprévisibles de leur valorisation, le Conseil invoque ensuite la négociabilité des actions qui distingue le régime des actions de celui des parts sociales. Pour le Conseil constitutionnel, la négociabilité justifie la différence de traitement, peu important que des actions puissent être négociées sur un marché réglementé ou de gré à gré. On ne peut que rester interdit face à cette argumentation. À lire les motifs de la décision de renvoi de la chambre commerciale, on perçoit que les magistrats de l’ordre judiciaire avaient bien perçu le fond du problème en relevant que « les cessions de gré à gré des titres de sociétés de capitaux non cotées et de sociétés de personnes sont à l’abri, dans une large mesure, d’évolutions substantielles et inattendues portant sur leur valeur, alors que celles portant sur les actions de sociétés de capitaux cotées se trouvent soumises à un aléa important résultant de la spéculation des opérateurs intervenant sur les marchés financiers, de sorte que la question du bien fondé de la soumission de l’article L. 211-40-1 du code monétaire et financier des cessions des actions non cotées se pose au regard de l’objectif poursuivi par le texte »8. La décision du Conseil constitutionnel relève à la fois d’une erreur d’appréciation et d’une erreur d’analyse.
4. Erreur d’appréciation : importance de la cotation. L’erreur d’appréciation consiste à étendre à l’ensemble des actions les risques de cours liés aux négociations sur un marché financier. Or, les sociétés par actions peuvent tout à fait ne pas être cotées, ce qui est d’ailleurs le cas de la grande majorité de ces sociétés. L’action est un produit émis par la société qui se caractérise par un régime commun à toutes les sociétés par actions : société anonyme, société européenne, société en commandite par actions ou encore société par actions simplifiée. La SAS ne peut pas par exemple faire d’offres au public de titres financiers et ne peut donc pas – sauf hypothèse rare – être cotée. De même, beaucoup de SA ne sont pas cotées. Or, sans cotation, il n’y a pas de risque d’évolution imprévisible de la valeur. En réalité, ce que visait le législateur et ce qu’il aurait dû distinguer, au moins pour les titres financiers, c’est l’admission de ces titres aux négociations sur une plateforme. Le choix de viser globalement l’article L. 211-1 du code monétaire et financier relève de la paresse plus que d’un ciselage fin du champ d’application de l’article.
5. Erreur d’analyse : rôle indifférent de la négociabilité. L’erreur d’analyse porte sur la négociabilité. Celle-ci résulte de la nature particulière des actions et est régie par les articles L. 211-14 à L. 211-16 du code monétaire et financier. La négociabilité consiste à étendre aux titres financiers la présomption de propriété de l’article 2276 du Code civil qu’« en fait de meuble, la possession vaut titre ». Or, cette protection du possesseur de bonne foi était jusqu’à la réforme de 2009 refusée aux possesseurs de valeurs mobilières9. La négociabilité a été un moyen de réintégrer cette disposition dans le domaine du droit financier où son utilité n’est plus démontrée. Ainsi, la négociabilité joue un rôle essentiel pour les titres cotés en interdisant à un ayant-cause de contester une cession réalisée de bonne foi et assure la sécurité des marchés. Elle est aussi utile aux sociétés dont les actions ne sont pas négociées sur un marché puisqu’elle facilite la circulation des titres et caractérise ces sociétés ouvertes. Cette négociabilité distingue en effet l’action – traitée comme un bien – de la part sociale – dont le régime s’apparente plus à celui d’une créance – en témoigne le formalisme lié à la cession de ces parts sociales toujours en vigueur à l’article 1690 du Code civil.
Or, l’instabilité de la valeur fulminée par les travaux parlementaires ne se trouve en réalité que pour les cours cotés. Une société non cotée n’est pas soumise à une telle instabilité, peu important la nature de son capital social. Le critère de différenciation pris comme point d’appui par le Conseil est erroné. Il est ainsi regrettable que l’occasion ait été manquée d’apporter un peu de cohérence à l’ensemble. Encore une fois, il aurait suffi de distinguer dans cette catégorie d’instruments financiers les titres financiers, selon qu’ils sont admis ou non aux négociations sur une plateforme de négociation, pour corriger cette erreur.
6. Impact pratique mineur de l’exception. D’un point de vue pratique, cette décision est-elle si problématique ? La réponse est négative au regard du caractère supplétif de l’article 1195, puisqu’une partie peut accepter de supporter les risques d’imprévision volontairement, comme elle peut volontairement le refuser10. En somme, le régime de l’imprévision sur les contrats portant sur les parts sociales ou les actions est le suivant : pour les contrats sur parts sociales naturellement soumis à l’imprévision, les parties pourront par une clause contractuelle écarter l’application de l’article 1195 du Code civil ; pour les contrats portant sur des instruments financiers, la volonté des parties pourra conduire à intégrer une clause de Hardship dans les prévisions contractuelles pour rendre applicable l’imprévision. En somme, cela fait justement dire à un auteur que l’inégalité des dispositions légales fulminée est très relative, la volonté des parties pouvant l’écarter11. n
