Dans sa décision du 21 décembre 2021, la Commission des sanctions de l’AMF a prononcé à l’encontre d’une société de gestion de portefeuille (SGP) une sanction de 150 000 euros pour manquement à un certain nombre d’obligations professionnelles imposées par la réglementation des organismes de placement collectif (OPC). En l’espèce, la SGP était agréée pour la gestion d’OPC (OPCVM et FIA), la gestion pour compte de tiers (gestion individuelle de portefeuille), la gestion de mandats d’arbitrage dans le cadre de contrats d’assurance vie en unités de compte et la sélection d’instruments financiers simples à titre de couverture. Les manquements à ses obligations intéressent les procédures d’organisation et, plus particulièrement, la nécessité de veiller à ce qu’elles soient opérationnelles. Certaines ont trait à la gestion du risque de liquidité et la fonction de conformité pour gérer ce risque (1.). D’autres concernent le dispositif de détection et d’encadrement des abus de marché (2.). D’autres, enfin, portent sur la procédure de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, dite procédure « LCB-FT » (3).
Les SGP sont tenues de mettre en place une politique de gestion du risque de liquidité. Le risque de liquidité est défini par l’article 3, paragraphe 8, de la directive 2010/43/UE, transposé par l’article 321-76 du règlement général de l’AMF, comme « le risque qu’une position dans le portefeuille ne puisse être cédée, liquidée ou clôturée pour un coût limité et dans un délai suffisamment court, compromettant ainsi la capacité de l’OPCVM à se conformer à tout moment aux dispositions des articles L. 214-7, alinéa 3, et L. 214-8 du Code monétaire et financier [relatives au rachat de parts ou d’actions] [...] ». S’agissant des SGP gérant des OPCVM, l’obligation de se doter d’une telle procédure figure aux articles 321-78 et 321-81 du règlement général de l’AMF. Le dispositif est certes moins détaillé que celui prévu pour les SGP gérant des FIA1 dans la directive AIFM transposée2 et le règlement délégué (UE) n° 231/20133. Mais il n’en doit pas moins exister et être adéquat et opérationnel. Peu importe à cet égard que la synthèse des contrôles SPOT4 de l’AMF ait été publiée postérieurement au rapport de la mission de contrôle, ce document ne revêtant aucune valeur législative ou réglementaire.
La SGP avait mis en place une politique de gestion des risques qui reposait sur l’existence de trois « tests », mais celle-ci a été jugée non opérationnelle en raison de son imprécision et de son caractère inadapté.
En premier lieu, les dispositions de cette politique manquaient de précision pour pouvoir être appliquées, à défaut d’indiquer les méthodes de calcul utilisées pour réaliser le test n° 1 de liquidité, les variables susceptibles d’être prises en considération pour le calcul du test n° 3 ou encore les variables d’ajustement de nature à justifier un changement de la politique d’investissement mise en place dans chaque OPC et de la politique de gestion des risques.
S’agissant des formules de calcul appliquées, les hypothèses retenues et les sources de données utilisées ne figuraient pas dans la procédure, de sorte qu’il n’était pas possible de procéder à ces calculs en se référant à ce seul document. La Commission des sanctions souligne à juste titre que ce document devrait « se suffire à lui seul sans qu’il y ait lieu de procéder à d’éventuels recoupements avec d’autres éléments extérieurs à cette procédure ». La procédure doit être claire et exhaustive ; elle doit pouvoir être comprise immédiatement en dehors de toute analyse, investigation ou recoupement avec d’autres éléments. La solution n’est pas nouvelle5. Il importe peu que le résultat des tests soit repris a posteriori dans les rapports mensuels de suivi des risques, cette circonstance ne permettant pas de remédier aux carences du document en cause.
S’agissant du stress-test n° 3, il était renvoyé aux méthodes de calcul des tests de liquidité (1 et 2). Or, comme l’énonce la Commission, « un stress-test est un exercice consistant à simuler des conditions économiques et financières extrêmes ou défavorables mais plausibles afin d’en étudier les conséquences, d’une part, sur les performances d’un placement collectif ou d’un mandat et, d’autre part, sur sa capacité à honorer les demandes de rachats, éventuellement à valeur liquidative décotée ». Aussi, le test n° 3 ne pouvait-il être défini par un simple renvoi aux méthodes de calcul envisagées pour les tests de liquidité n° 1 et n° 2, sans que soient précisées les variables susceptibles d’être prises en considération. En outre, au titre des « indicateurs et limites » aucun indicateur relatif à la durée de liquidation des portefeuilles n’était prévu et aucune limite n’y était précisément définie, alors même que ce paramètre était identifié comme étant de nature à conduire à un changement de politique d’investissement.
En second lieu, les dispositions de la politique de gestion des risques de la SGP étaient inadaptées. D’une part, les hypothèses sur lesquels se basaient les tests n’étaient pas justifiées. D’autre part, les contraintes propres à chaque fonds géré, relatives au pourcentage minimum des actifs en portefeuille pouvant être liquidés sur un horizon de temps donné ou encore sur une durée maximale de liquidation de portefeuille n’étaient pas identifiées par la politique de gestion des risques. La société ne pouvait donc être en mesure de s’assurer du respect par les OPCVM d’un profil de liquidité conforme à sa politique de remboursement.
Enfin, il lui a été reproché de n’avoir pas appliqué, de manière constante en pratique, les dispositions de sa politique de gestion des risques relative aux tests de liquidité à réaliser ou, à tout le moins, de les avoir appliquées de façon telle qu’il n’était pas possible de s’assurer de leur respect. En effet, les indicateurs de suivi des risques ont été calculés sur des périodes différentes de celles prévues par la procédure. En outre, aucune des pièces produites n’a permis d’établir que les diligences préalables au titre de mesures d’encadrement des risques avaient été réalisées.
La Commission relève qu’il importe peu que le dispositif en place ait permis a posteriori de faire face aux rachats sollicités notamment pendant la pandémie de Covid 19 et que des actions correctives ont été prises. Ces éléments sont sans incidence sur la caractérisation du grief. Ils ne peuvent être pris en compte qu’au stade de la détermination du montant de la sanction.
Par ailleurs, la SGP n’avait pas établi et maintenu opérationnelle, sur la période considérée (2018-2019), une fonction de conformité efficace pour gérer le risque de liquidité, au mépris de l’article 313-2, puis de l’article 321-31 du règlement général de l’AMF, en n’ayant pas réalisé de contrôle permanent sur son dispositif de gestion des risques tels que le risque de liquidité. Un contrôle rigoureux lui aurait certainement permis de détecter le caractère non opérationnel de sa procédure de gestion du risque de liquidité ainsi que son défaut d’application.
Les SGP sont tenues de mettre en place et de respecter une procédure pour prévenir et détecter les opérations suspectes susceptibles de caractériser un abus de marché, en méconnaissance des articles 321-30, 321-137, 321-139, 321-140, 321-154, I et 321-1, III du règlement général de l’AMF6, des articles 11 et 16 du Règlement MAR7 et des articles 2 et 3 du RD STOR (déclaration de transactions et d’ordres suspects)8.
L’un des apports de la décision du 21 décembre 2022 est de préciser que l’article 321-30 du règlement général de l’AMF, qui impose aux SGP d’établir et de maintenir opérationnelles des politiques, procédures et mesures adéquates visant à détecter tout risque de non-conformité aux obligations professionnelles mentionnées au II de l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier, s’applique aux SGP de FIA dont la valeur totale des actifs est inférieure aux seuils de la directive AIFM (en l’occurrence celui de 100 millions d’euros) et à celles qui exercent le service d’investissement de gestion pour le compte de tiers (gestion discrétionnaire individuelle). Aussi, en l’espèce, la société avait-elle l’obligation de respecter ce texte. Le deuxième apport de cette décision est d’appliquer ce dernier texte à la détection des abus de marché par les SGP. En effet, parmi les obligations professionnelles mentionnées au II de l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier figurent celles définies par les règlements européens, dont le Règlement MAR. L’article 16, paragraphe 2, de ce règlement impose à toute personne qui organise ou exécute des transactions à titre professionnel d’établir et de maintenir des mesures, systèmes et procédures efficaces en vue de la détection et de la déclaration des ordres et des transactions suspects. Il en résulte que la SGP a l’obligation de mettre en place et de respecter une procédure opérationnelle pour prévenir et détecter les opérations suspectes susceptibles de caractériser un abus de marché.
En l’espèce, la SGP mise en cause s’était bien dotée d’un dispositif de détection et d’encadrement des abus de marché. Celui-ci n’était cependant ni opérationnel au regard des textes européens ni respecté.
Concernant son caractère opérationnel, la procédure ne comprenait aucune disposition permettant d’identifier les opérations suspectes susceptibles de survenir à l’occasion de la réception par la SGP d’informations privilégiées dans le cadre de procédures de sondage de marché, et a fortiori aucune disposition pour traiter ces informations dans ce cadre précis. Elle ne prévoyait pas les conditions dans lesquelles la SGP pouvait participer aux sondages de marché ou encore les conséquences qui en résultaient pour elle en matière de prévention des abus de marché. En effet, aucune des orientations visées par l’article 11, § 11, du Règlement MAR, précisées dans les Orientations de l’ESMA relatives au règlement sur les abus de marché (« MAR »), Personnes visées par les sondages de marché9, annexées à la Position AMF DOC-2017-02, n’était reprise par la procédure, qu’il s’agisse des facteurs devant être pris en compte pour évaluer si les informations transmises dans ce cadre constituaient des informations privilégiées, des mesures devant être prises le cas échéant ou encore des enregistrements devant être conservés, et ce alors même que ces dispositions s’appliquaient expressément aux « personnes visées par le sondage de marché », donc à la SGP. De même, aucune référence n’était faite aux dispositions des articles 2.1 et 3.1. du RD STOR, et notamment à l’obligation pesant sur toutes « les personnes qui organisent ou exécutent des transactions à titre professionnel » d’établir et de maintenir des mesures, systèmes et procédures garantissant « une surveillance effective et constante » aux fins de détection et d’identification des opérations suspectes.
Il ne suffit pas de se doter d’une procédure, encore faut-il la respecter. En l’espèce, aucune diligence n’avait été effectuée quant au respect de l’obligation de vigilance et de remontée d’informations. La SGP n’avait pas été en mesure de communiquer à la mission de contrôle une liste d’opérations suspectes détectées par ses salariés et/ou signalées au responsable de la conformité et du contrôle interne (RCCI) sur la période contrôlée. Cette carence n’avait pas été suppléée par une éventuelle intervention du RCCI. En outre, aucun document n’attestait que ce dernier avait effectué les diligences qui s’imposaient afin de s’assurer du respect de la procédure, et notamment du respect par les dirigeants et les salariés de la SGP de l’obligation de porter à sa connaissance dans les plus brefs délais des informations relatives à des situations potentielles des abus de marché. À cet égard, la Commission de sanctions rappelle que « s’il revient à la poursuite d’établir les manquements reprochés, elle peut le faire par le constat que le dossier ne comporte aucune trace des démarches que le professionnel aurait dû accomplir ». Aussi appartient-il à la SGP de justifier par tout document tiré de son activité qu’elle a déployé les diligences utiles pour satisfaire à ses obligations. Enfin, la SGP n’avait pas respecté l’obligation de sa procédure qui lui interdisait expressément de procéder à des transactions sur les titres mentionnés dans la « liste des titres interdits ».
Les SGP ont l’obligation de disposer d’une procédure adéquate pour identifier et évaluer les risques de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme, dite procédure « LCB-FT », telle que prévue par les articles L. 561-4-1 et L. 561-32 du Code monétaire et financier et les articles 321-141, 321-143, 321-147 et 321-149 du règlement général de l’AMF10. La Commission des sanctions de l’AMF a déjà eu l’occasion de rappeler que la procédure de prévention et d’encadrement des risques LCB-FT doit se suffire à elle-même pour pouvoir être considérée comme opérationnelle, sans que les collaborateurs de la SGP n’aient à procéder par recoupements pour mettre en œuvre ce dispositif11. Les SGP doivent respecter les règles relatives à l’identification des bénéficiaires effectifs et les procédures d’entrée en relation des clients à distance12.
En l’espèce, sur la période considérée (du 1er mai 2018 au 9 octobre 2020), il est apparu que la procédure LCB-FT, la cartographie des risques ainsi que la procédure d’« entrée en relation et suivi de la relation » de la société étaient insuffisantes pour identifier et évaluer les risques de blanchiment des capitaux, tels que ceux relatifs à l’identification des clients et/ou bénéficiaires effectifs et à la détection des Personnes politiquement exposées (PPE).
En particulier, sa procédure LCB-FT présentait un caractère lacunaire sur de nombreux points. Notamment, sa matrice de classification des risques ne retenait pas le risque lié au produit. Aucune liste de pays ne figurait dans cette procédure. L’hypothèse d’un éventuel contrôle du gel des avoirs n’était pas prise en compte. La définition des PPE figurant dans la matrice n’était pas conforme à celle donnée par le Code monétaire et financier (C. mon. fin., art. R. 561-18). La procédure ne précisait pas quel critère permettrait de déterminer le caractère complexe ou injustifié d’une opération, ou encore le seuil d’alerte permettant de considérer qu’une opération est « d’un montant inhabituellement élevé ». La matrice ne prévoit aucune diligence pour les instruments financiers négociés sur un marché réglementé dans l’UE ou un pays tiers équivalent. Enfin, la classification se bornait à viser le cas des instruments financiers négociés sur un marché réglementé dans l’UE ou un pays tiers équivalent, sans viser celui d’un État partie à l’accord sur l’Espace économique européen (EEE), en méconnaissance des articles l’article L. 561-9 et R. 561-15 du Code monétaire et financier.
En deuxième lieu, la cartographie des risques LCB-FT de la société était inadaptée pour identifier et évaluer les risques de blanchiment des capitaux, sa méthodologie de calcul conduisant, de manière systématique, pour chaque risque identifié, à réduire le risque brut d’un niveau et aboutissant ainsi à un risque résiduel « faible ».
En troisième lieu, la procédure d’« entrée en relation et suivi de la relation » était insuffisante pour s’assurer de l’identification du client et/ou du bénéficiaire effectif, en ce qu’elle ne définissait pas la notion de PPE.
Par ailleurs, la Commission a considéré que la SGP n’avait pas respecté son obligation de disposer d’une procédure opérationnelle pour actualiser la connaissance clients pendant la relation d’affaires, en violation des dispositions des articles 321-30 du règlement général de l’AMF et L. 561-5-1 du Code monétaire et financier. n
