L’emprunteur averti bénéficie-t-il
du devoir de mise en garde ?

Si le devoir de mise en garde bénéficiait à l’emprunteur profane, il ne profitait pas à l’emprunteur averti qui était uniquement protégé par le principe de symétrie de l’information : la banque devait avoir eu des informations sur la situation financière du client que celui-ci n’avait pas pour engager sa responsabilité. La différence est essentielle puisque le caractère excessif ou non du crédit n’est pas pris en considération pour apprécier la situation de l’emprunteur averti¹ alors que cette appréciation est centrale dans la mise en garde de l’emprunteur profane.

La première chambre civile² et la chambre mixte³ consacrent actuellement cette distinction. La chambre commerciale avait adopté la même position⁴, mais celle-ci a évolué. Dans son arrêt du 11 avril 2018⁵, elle a en effet aligné la situation de l’emprunteur averti sur celle de l’emprunteur profane : l’obligation de mise en garde bénéficiant à celui-ci porte sur l’inadaptation du crédit aux capacités financières de l’emprunteur et sur le risque de l’endettement qui résulte de son octroi. Il demeure toutefois une différence de taille : si l’emprunteur est averti, la dissymétrie d’information doit être démontrée. Une telle preuve n’est pas nécessaire lorsque l’emprunteur est profane. Sans doute parce que, comme l’a indiqué Dominique Legeais⁶, la dissymétrie d’information est présumée en ce cas.

L’arrêt du 30 novembre 2022 semble reprendre cette position. On doit toutefois relever que la formulation n’est pas exactement la même. Dans l’arrêt du 11 avril 2018, il était indiqué qu’ « un établissement de crédit est tenu d’une obligation de mise en garde envers un emprunteur averti si, au moment de l’octroi du prêt, il a, sur les revenus et le patrimoine de celui-ci, ou ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles, des informations que lui-même ignorait ». Dans l’arrêt du 30 novembre 2022, il est indiqué qu’ « une banque n’est pas tenue à un devoir de mise en garde à l’égard d’un emprunteur averti sauf si elle dispose sur sa situation financière de renseignements qu’il ignore ». On peut donc se demander si l’arrêt commenté n’érige pas le devoir de mise en garde en exception alors que le précédent arrêt semblait se situer sur un autre plan : celui du principe. Il reste toutefois que, quelle que soit la formulation, le devoir de mise en garde est cantonné, en ce qui concerne l’emprunteur averti, à la dissymétrie d’information. n