Dans le contexte national constitué par l’ordonnance du 8 décembre 20171 et son décret d’application2, et de l’avènement et l’encadrement des actifs numériques par la loi PACTE3, à l’heure où l’Union européenne met en œuvre ses choix de législation sur le terrain matériel dans l’utilisation et la régulation des technologies de registres distribués (Distributed Ledger technologies, ci-après « DLT ») en matière financière, les bases sont désormais posées à l’élaboration d’instruments internationaux dans le domaine des conflits de lois. L’encadrement des professionnels au sein de l’Union européenne, qui forme l’objet du futur règlement MiCA4, et le recours expérimental aux DLT comme infrastructures de marché5, dans le prolongement duquel les adaptations du droit français viennent tout juste d’être opérées6, ne règlent pas le traitement de l’ensemble des questions de droit privé soulevées par l’exercice des droits et leur transfert portant sur des « cryptovaleurs ».
Alors que le cadre élaboré par les droits nationaux sur le terrain substantiel suscite encore nombre de réflexions en droit des biens7 ou en droit des contrats8, la question de la détermination de la loi applicable est désormais posée et reçoit de premiers principes de solutions dans un projet de « principes sur les actifs numériques » élaboré par Unidroit et objet d’une consultation qui s’est conclue le 20 février dernier. Précédé par d’influentes réflexions de place au niveau national9, le traitement des questions de droit privé liées aux actifs numériques a été placé à l’agenda du programme de travail triennal 2020-2022 par Unidroit. Des réflexions sur le thème ont parallèlement été entreprises par la Conférence de La Haye, les deux institutions devant désormais collaborer à l’élaboration de textes complémentaires, ainsi que l’a récemment rappelé le document préliminaire élaboré à La Haye en janvier 2023 cité en tête de ces observations.
Texte préparatoire à l’énoncé de principes à valeur de « loi modèle », il n’est pas en l’état nécessaire de réaliser une analyse de détail des principes proposés, mais simplement d’envisager brièvement par trois remarques leurs prémisses (I.), leur portée (II.) et leurs débouchés possibles sur le terrain du droit conventionnel (III.).
I. Dans ses prémisses telles qu’elles résultent du préambule du document, le texte entend améliorer la sécurité juridique et la prévisibilité des solutions en fournissant un éventail de principes à disposition des opérateurs et de leurs conseils, des juridictions et des législateurs nationaux. C’est énoncer de manière implicite le constat d’une insuffisance – qu’il faut sans doute nuancer – ou d’une trop grande hétérogénéité – dont il faut convenir – du traitement donné aux problèmes de droit privé soulevés par les actifs numériques10. Pour ce faire, les principes reposent sur une démarche qui se veut tendanciellement « neutre », dans une acception finalement bien différente de ce que suggère d’ordinaire l’expression neutralité technologique, fondamentalement ambiguë. On y entend d’ordinaire une indifférence tendancielle de la reconnaissance d’une technologie comme véhicule d’un droit à la qualification qu’on lui applique11. Si l’idée elle-même nous semble trompeuse, dans la mesure où la reconnaissance d’un effet juridique associé à l’emploi d’un outil emporte toujours sa validation par une norme12, elle n’est en tout cas pas exactement celle qui s’exprime dans le préambule. La neutralité affichée s’entend d’abord à l’égard de la technologie DLT, compte tenu d’autres évolutions concevables, mais aussi à l’égard des traditions et conceptions juridiques nationales (« jurisdiction neutral », pt. 6, p. 9), comme de la portée juridique qui pourrait leur être donnée, en matière commerciale ou en droit de la consommation13. La seule restriction, bien naturelle quoiqu’elle-même source d’incertitude, tient à la limitation des principes à des questions, finalement en faible nombre, de droit privé, ainsi que le proclame le premier principe, excluant ainsi, à titre d’exemple donné dans le commentaire, les questions relatives à l’octroi d’un agrément.
Il n’en demeure pas moins que la démarche suivie par les principes souscrit à l’adoption d’une qualification nouvelle et compréhensive faisant masse de l’ensemble des actifs susceptibles d’être représentés sous forme numérique, bien loin de la neutralité affichée, pour ce qui concerne les questions spécifiquement traitées par les principes. Mais c’est là déjà réfléchir à leur portée.
II. Sur de telles prémisses inégalement convaincantes, le texte a en effet une toute aussi inégale portée. C’est paradoxalement sur le terrain conceptuel qu’il emporte une évolution majeure, non dépourvue de précédent, par la consécration d’une qualification nouvelle inspirée du droit américain avec la notion de Controllable Electronic Record (CER), dans la foulée de sa consécration toute récente dans l’article 12 du Uniform commercial Code (UCC)14. D’un point de vue conceptuel, l’évolution consiste à déterminer le régime juridique applicable à la valeur à partir de son inscription dans un registre électronique. Les actifs numériques appartiennent à une catégorie générique d’informations « digitalisées », dont ils se distinguent par le contrôle dont ils peuvent faire l’objet par un titulaire. Sans la reprendre d’un point de vue terminologique, les principes ciblent bien le même type d’actifs par le croisement des définitions données, au deuxième principe, des termes « Electronic record » (pt 1), et « digital assets » (pt 2), entendus comme « an electronic record which is capable of being subject to control ». L’analyse se trouve confortée par le soin apporté à préciser la notion de contrôle permettant l’identification des actifs digitaux dans le très central sixième principe qui, sans pouvoir l’exposer un détail, constitue une version « ramassée » de la section 12-105 du UCC. On y retrouve les deux critères essentiels formés par l’aptitude exclusive conférée au titulaire de retirer les bénéfices afférents à l’actif, de les transférer à autrui et d’en exclure les autres, ainsi que par la possibilité de s’identifier comme ce titulaire exclusif en fonction du type d’actif ou de système utilisé, ce dernier critère faisant lui-même l’objet du septième principe.
Quelle que soit l’appréciation qu’on en fera, ce choix consistant à établir un corpus de solutions matérielles fondées sur la forme de l’inscription plutôt que sur la nature du droit qu’elle renferme constitue, dans une perspective française comme européenne, un changement conséquent. La catégorie des actifs numériques fondée sur le critère du contrôle est en effet conçue pour embrasser indistinctement tous les actifs sous forme de représentation numérique, y compris les instruments financiers. Ce choix conceptuel rappellera évidemment les conditions d’élaboration de la Convention de La Haye du 5 juillet 2006 sur la loi applicable à certains droits sur les titres détenus par les intermédiaires15, aux conceptions assises sur le concept forgé par la doctrine américaine16 de titres intermédiés17. Une nouvelle fois, le droit conventionnel se fait le véhicule de généralisation d’une qualification nouvelle, fruit de la doctrine américaine, très en amont d’un aboutissement des réflexions théoriques conduites dans les différents systèmes sur le terrain substantiel.
N’en résulte pas moins, au-delà, un texte à la portée finalement assez faible. S’il articule des règles substantielles et une règle de conflit, celles-ci sont les unes et les autres enserrées dans un champ d’application particulièrement restreint. Sur le terrain substantiel, le texte se concentre essentiellement sur l’exercice des droits réels sur les actifs digitaux, dont il affirme la possibilité à son principe 3, 1), en délimitant très strictement son acception. Ainsi le 3) du même principe place hors de son champ d’application, et sans surprise, la reconnaissance des droits réels, la validité de leur transfert tout comme de la constitution de sûretés, ou encore les conditions et les effets de l’opposabilité des droits aux tiers... En résulte donc un contenu finalement modeste, constitué par la protection de l’acquéreur de bonne foi (innocent acquirer), articulée avec le rappel de l’adage nemo plus iuris – neuvième principe –, et déclinée à l’hypothèse d’actions en revendications formées contre le conservateur d’actifs digitaux lorsque son client est de bonne foi – douzième principe. L’élément central des principes est finalement constitué par deux ensembles de règles générales. Les premières sont relatives à la conservation, précisant les modalités de l’accord entre conservateur et client et faisant échapper les actifs conservés au gage des créanciers en cas d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité (principes 10, 11 et 13). Les secondes concernent la constitution de sûretés et leur opposabilité sur la base du critère du contrôle, seul à même de légitimer la priorité que les principes se donnent à eux-mêmes sur les droits nationaux.
La même impression de retenue – certainement justifiée – s’observe sur le terrain de la règle de conflit édictée par le cinquième principe. Complexe dans son exposition, la règle de conflit entérine une défaite annoncée tant par les travaux de place que par les réflexions préparatoires menées au niveau conventionnel, liée à l’impossibilité alléguée d’identification d’un quelconque élément localisateur. La règle de conflit fait donc ouvertement exception à la lex rei sitae en faveur d’un critère de rattachement fondé, à titre de principe, sur le choix des parties. Les droits réels peuvent se trouver alternativement soumis à la loi spécifiée dans l’actif digital lui-même ou bien par le système ou la plateforme dans laquelle il est enregistré. L’évolution est ici importante par rapport à une règle établissant un rattachement objectif à la manière dont procède historiquement le législateur français au sujet des valeurs mobilières puis des titres financiers quant à leur forme, fondé sur l’émission en France et la soumission à la loi française. Dans les pas de cette démarche, un rattachement alternatif, étendu bien au-delà de leur forme aux « droits sur des titres financiers inscrits dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé » avait été proposé dans le projet d’ordonnance. Un article L. 211-3-2, qui n’a jamais vu le jour, proposait une intéressante solution d’équilibre en ouvrant une alternative entre un rattachement objectif, fondé sur le siège de l’émetteur, et subjectif, fondé sur la loi applicable à l’émission. Ce n’est pas la démarche retenue par Unidroit qui envisage, on l’a dit, bien d’autres valeurs que des titres financiers nécessairement émis, et s’en tient donc à des rattachements de principe subjectifs.
À défaut, le texte ouvre une option donc chaque terme comporte lui-même plusieurs branches, mais dont la finalité est essentiellement de conduire à l’application des principes. Selon la hiérarchie choisie par le texte, la loi du for trouve à s’appliquer aux questions relatives aux droits réels dont elle traite directement, ou bien alors renvoyer à l’application des principes ou à certains d’entre eux, tels que précisés, de manière nécessaire, d’après sa propre loi. À défaut, et de manière encore plus subsidiaire, la question est soumise à la loi nationale rendue applicable par la règle de conflit en vigueur dans l’État du for. Sans pouvoir développer ici des observations critiques, on ne peut que constater l’espace finalement minime laissé aux rattachements préconisés, compte tenu du champ d’application matériel des principes. Le principe 5 en tire d’ailleurs les conséquences de manière là encore particulièrement précautionneuse, en rappelant ainsi l’ensemble des autres règles de conflits applicables aux questions étrangères à l’exercice des droits réels, qu’il s’agisse de l’opposabilité d’une sûreté ou de la préférence qu’elle confère, de l’application de la lex concursus – à l’exception naturelle de la protection des actifs digitaux en cas d’ouverture d’une procédure contre le conservateur déjà mentionnée – ou de la relation entre client et conservateur.
III. L’impression paradoxale demeure donc bien d’un texte exagérément ambitieux compte tenu de ses implications théoriques, par l’adoption d’un concept nouveau sur le terrain substantiel et le renoncement à toute possibilité de rattachement traditionnel en matière mobilière, mais en définitive de très faible portée tant par sa teneur que son champ d’application.
Il laisse augurer finalement deux choses. La plus redoutable est sans doute la souscription des institutions élaborant le droit conventionnel à un concept nouveau qui est tout sauf neutre. Le critère du contrôle associé à la reconnaissance de la titularité de droit réel est fondamentalement un instrument autorisant la tokénisation généralisée et la transformation en actif de tout élément immatériel dépourvu de toute consistance et de toute utilité propre18.
Au-delà, et de manière certainement nécessaire, les questions de droit privé qui appellent un traitement sur le terrain des conflits de lois demeurent innombrables, entourant bien entendu les questions liées aux droits réels du droit civil que sont la transmission successorale ou l’extinction de la communauté, les questions liées à la détermination de la loi applicable à la forme de l’inscription19 et à l’adéquation et, au-delà, la détermination de la loi applicable aux plateformes elles-mêmes, lorsqu’elles tendent à constituer un type d’organisation autonome (les Decentralized Autonomous Organizations – DAO). Mais c’est là une autre question. n
