L’aval est l’engagement pris par une personne de payer à son échéance le montant d’un effet de commerce à la place de tel ou tel de ses signataires pour le cas où il s’avérerait défaillant.
Beaucoup de choses ont été écrites sur les liens de l’aval et du cautionnement1.
On sait ainsi qu’à l’origine la jurisprudence voyait dans l’aval un cautionnement solidaire soumis par nature aux règles et logiques du cautionnement solidaire... sous la réserve du « caractère cambiaire » dont l’aval est revêtu2, caractère qui se manifeste par exemple dans la façon dont l’engagement peut ici être pris, par simple signature de l’effet dont le paiement est garanti, sous les mots « Bon pour aval ». De fait, on pensait alors que, la question de la forme de l’engagement mise à part, et donc pour ce qui est du fond, ce n’est qu’en raison du particularisme de la dette (abstraite) garantie – généralement il s’agit de l’engagement cambiaire de payer qui pèse sur le tireur de l’effet – que certaines originalités de régime peuvent éventuellement se manifester, dans le cas de l’aval3.
Mais on sait aussi que depuis un certain temps le régime de l’aval tend à être dissocié de celui du cautionnement plus profondément, en tout cas autrement qu’à la marge. Ainsi a-t-il été d’abord jugé, en 2009, que l’avaliste n’est pas créancier de l’obligation annuelle d’information dont peut bénéficier la caution. Certes, le texte dont l’application était en cause était cet article L.313-22 du Code monétaire et financier qui rendait débiteur de cette obligation les seuls « établissements de crédit ou les sociétés de financement ayant accordé un concours financier à une entreprise ». Or, jugeait la Cour de cassation, « l’aval qui garantit le paiement d’un titre cambiaire ne constitue pas le cautionnement d’un concours financier accordé par un établissement de crédit à une entreprise ». La solution pouvait ainsi paraître, si ce n’est anecdotique, du moins particulière. En 2012 cependant la Cour de cassation a jugé par ailleurs que l’exigence légale de proportionnalité du cautionnement par une personne physique ne profite pas à l’avaliste4, mais aussi que, au contraire d’une caution, l’avaliste n’est pas en droit de rechercher la responsabilité du créancier pour défaut de mise en garde5. La motivation de la Cour de cassation semblait cette fois de plus grande portée, qui justifiait ces deux solutions par l’idée que « l’aval constitue un engagement cambiaire gouverné par les règles propres au droit du change ». Le sentiment pouvait commencer à s’installer que l’aval n’est pas seulement un cautionnement un peu particulier ; il serait finalement une garantie d’une autre nature.
Une autre évolution pouvait éventuellement être relevée, pourtant, qui, peut-être, allait mettre un frein à cette dissociation. Dorénavant l’obligation annuelle d’information de la caution n’a plus pour source les dispositions particulières du Code monétaire et financier ou du Code de la consommation mais un article 2302 du Code civil qui vise la caution personne physique sans distinguer selon les cautionnements ou les créanciers, ce qui peut naturellement paraître inviter à une interprétation plutôt large du domaine de l’information dont on parle. Quant à la responsabilité pour défaut de mise en garde de la caution, elle est aussi prévue expressément par la loi aujourd’hui et c’est dans le même Code civil qu’elle se trouve consacrée, elle aussi en des termes généraux (à l’article 2299, qui vise la caution personne physique d’un engagement principal inadapté aux capacités financières du débiteur). Le pronostic pouvait donc être fait que l’aval sans doute n’échapperait plus à ces solutions et redeviendrait une version à peine particulière du classique cautionnement6. Après tout, les nécessités de la protection des garants personnes physiques (aujourd’hui organisée par le Code civil) l’ont souvent emporté sur les logiques habituelles de la commercialité, même lorsque cette protection était le fait de dispositions supposément particulières et aux antipodes du droit des affaires. N’avait-il pas été jugé que le garant dirigeant d’entreprise était lui aussi créancier de l’obligation annuelle d’information prévue par le Code de la consommation au bénéfice des cautions personnes physiques ?
Pour achever de convaincre de la possibilité d’un retour de l’aval dans le giron du classique cautionnement, au demeurant, le constat pouvait être fait que l’application à l’aval de cet élément distinctif du régime du cautionnement qu’est l’important (et protecteur) article 2314 du Code civil n’était nullement contestée7, qui permet la décharge de la caution lorsque disparaît, par la faute du créancier, la possibilité pour elle d’être subrogée après paiement dans les droits de ce dernier...
Mais voilà que, patatras, cette soumission de l’aval à l’article 2314 est précisément la solution sur laquelle revient on ne peut plus clairement l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation que nous commentons, rendu le 9 octobre 2024, et qui finalement éloigne un peu plus le régime de l’aval de celui d’un classique cautionnement. Les choses y sont dites d’ailleurs sans ambages et de façon si générale qu’il en devient superflu d’évoquer les faits : « L’article 2314 du Code civil ne s’applique pas au donneur d’aval », proclame la Cour de cassation, qui en conclut que « le moyen qui postule le contraire n’est donc pas fondé ».
La solution était en vérité prévisible, jugeront certains. D’abord compte tenu de la voie de la dissociation dans laquelle la jurisprudence était bien engagée déjà. Ensuite parce que l’article 2314, qui prévoit une déchéance, pose une règle qui a par nature un caractère d’exception et que, plus qu’une autre, elle a sans doute vocation à être interprétée strictement. Quoi qu’il en soit, la réunification des régimes est désormais une perspective totalement improbable. Le dernier clou paraît au contraire avoir été planté dans le cercueil de l’assimilation. L’aval n’est définitivement pas un cautionnement, du moins le cautionnement Code civil.
Faut-il pour autant voir dans l’aval une sûreté d’une autre nature ? Rien ne l’impose. Après tout, les solutions du droit du cautionnement qui se trouvent écartées dans le cas de l’aval ne sont pas de celles qui participent de l’essence du cautionnement. Ainsi la déchéance prévue à l’article 2314 n’est-elle pas une conséquence du caractère accessoire du cautionnement. Et priver l’avaliste du bénéfice de ce texte n’en fait pas un garant autonome. Conformément à ce que prévoit l’article L. 511-21, alinéa 7 du Code de commerce, « le donneur d’aval est tenu de la même manière que celui dont il s’est porté garant », ce qui est un marqueur qu’il a en commun avec la caution. Il peut donc opposer les moyens de défense qui appartiennent effectivement à la personne garantie. Ce peut être le cas de la prescription cambiaire assez souvent8. Ce peut être le cas d’autres exceptions encore. Imaginons que le signataire garanti par l’aval soit non le tireur mais le tiré et que le premier ait renoncé à transmettre l’effet (une lettre de change). Actionnant le donneur d’aval, ce tireur pourrait se voir opposer les exceptions en relation avec le rapport fondamental l’unissant au tiré (par exemple des défauts des marchandises livrées). En dépit de son éventuelle acceptation le tiré conserve en effet la possibilité d’opposer au tireur, demeuré porteur, les exceptions inhérentes à leurs rapports personnels (le défaut de provision). Lorsque l’on garantit l’engagement cambiaire qui résulte de la signature d’une traite, il est normal d’en supporter le caractère abstrait, et c’est ce qu’exprime l’article L. 511-21 alinéa 8 du Code de commerce9. Mais si les avantages liés normalement à la nature cambiaire de l’action exercée se trouvent exceptionnellement limités à une présomption simple d’existence de la provision, comme c’est le cas lorsque le tireur se prévaut de la lettre contre le tiré accepteur, rien ne fait obstacle à ce que l’avaliste en profite. Le donneur d’aval reste tenu, comme une caution, dans les mêmes termes que la personne garantie, ni plus ni moins. n
