Par une décision en date du 25 mai 2022, la Commission des sanctions de l’AMF sanctionne un conseiller en investissements financiers (CIF) et son dirigeant pour avoir fait souscrire des parts de sociétés en commandite par actions dont la commercialisation n’était pas autorisée en France dès lors qu’une qualification d’ « autre FIA » était établie. Les professionnels mis en cause ont soutenu qu’il ne s’agissait pas de FIA, ce qui conduit la Commission des sanctions à se prononcer sur la qualification d’un « autre FIA » (I.) et à rappeler aux professionnels les règles relatives à la commercialisation en France de parts ou actions de FIA auprès d’investisseurs non professionnels (II.).
La commercialisation portait sur des parts de sociétés en commandite par actions (SCA). Le CIF contestant la qualification de FIA pour des sociétés en commandite par actions, la Commission des sanctions se livre à un examen approfondi des éléments de qualification et de définition d’un FIA. Il convient de rappeler que les règles de commercialisation des FIA s’appliquent non seulement aux FIA par nature, mais aussi aux FIA par leur objet (appelés « autres FIA »).
La Commission des sanctions considère qu’il résulte du I de l’article L. 214-24 du code monétaire et financier, que les FIA sont des organismes de placement collectif (a.) qui lèvent des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs (b.) conformément à une politique d’investissement définie (c.).
a. La formulation de la 1re condition, visant la qualification d’OPC, devrait être nuancée, car elle ne reflète pas exactement les termes de l’article L 214-24. En droit de l’Union européenne, le FIA est effectivement défini par l’article 4, paragraphe 1, a) de la directive AIFM, comme un organisme de placement collectif (OPC). En revanche, en droit interne, l’article L. 214-24, I, du Code monétaire et financier définit le FIA sans mentionner l’OPC, comme le fait la directive AIFM. Le III de cet article définit négativement les « autres FIA » comme des FIA qui ne sont pas mentionnés au II de cet article, à savoir les FIA par nature. Or, ce II limite la catégorie des OPC aux OPCVM ainsi qu’aux FIA qu’il liste, à savoir les FIA par nature. L’exclusion des « autres FIA » de la catégorie des OPC en droit interne est très discutable, dans la mesure où les FIA sont des OPC au sens du droit de l’Union. Dès lors, il n’est pas concevable qu’un « Autre FIA » soit un FIA sans avoir à réunir les caractéristiques de l’OPC du droit de l’Union, et qu’il puisse donc a) avoir un objet commercial ou industriel non financier, b) qu’il ne procure pas un rendement collectif et c) que les investisseurs puissent exercer un pouvoir discrétionnaire sur les opérations courantes. Dans l’esprit de la directive AIFM, à la lumière de laquelle les instruments de transposition doivent être interprétés, un FIA est d’abord un OPC et, ensuite, un OPC qui présente certaines caractéristiques. Il n’est donc pas logique qu’un « autre FIA » puisse être un FIA sans être un OPC. Les critères cumulatifs de l’OPC sont des critères de détermination du FIA, et partant de l’« autre FIA ». Telle est implicitement la position retenue par la Commission des sanctions qui recherche si les SCA remplissent les conditions de qualification des OPC.
Les OPC sont eux-mêmes définis dans la position AMF n° 2013-16 par la réunion des trois caractéristiques suivantes : « (a) l’entité ne poursuit pas un objet commercial ou industriel général ; / (b) l’entité mutualise des capitaux levés auprès de ses investisseurs aux fins d’un investissement réalisé en vue de générer un rendement collectif pour lesdits investisseurs ; et / (c) les porteurs de parts ou les actionnaires de l’entité – en tant que groupe collectif – n’exercent pas un pouvoir discrétionnaire sur les opérations courantes ». Pour établir que les SCA sont des OPC, la Commission des sanctions constate que leur objet social ne correspond pas à un objet commercial ou industriel mais s’apparente à la gestion d’un placement immobilier susceptible de générer des rendements financiers ; la recherche d’une performance maximale était mentionnée ; les statuts des SCA conféraient tous pouvoirs de gestion au gérant et n’attribuaient aux actionnaires qu’un droit de vote lors des assemblées générales.
b. Pour le second critère visant la levée de capitaux, il est relevé que la documentation des SCA autorisait celles-ci à lever des capitaux auprès de plus d’un investisseur. La Commission des sanctions précise que la qualification de FIA n’est pas subordonnée au constat d’une levée de capitaux atteignant un certain seuil ou effectuée par le biais du démarchage ou d’une offre au public.
c. Enfin, sur le troisième critère de la politique d’investissement, il est observé que les documents commerciaux définissent précisément, et préalablement à la souscription, le type et la zone géographique des actifs dans lesquels les capitaux seront investis, de même que l’affectation prévue des capitaux levés.
Cette analyse conduit la Commission des sanctions à considérer que les trois conditions fixées par l’article L. 214-24 du code monétaire et financier étant satisfaites, ces SCA sont des « autres FIA » au sens de ce texte.
En l’espèce, le CIF a conclu avec chacune des SCA une « convention d’apporteur d’affaires » prévoyant qu’il serait rémunéré pour chaque souscription apportée. Le CIF ne conteste pas avoir conseillé la souscription aux actions des SCA à ses clients dans le cadre de ces accords contractuels, et a remis à chacun de ses clients un « rapport d’adéquation » préconisant la souscription aux actions des SCA.
Les FIA établis en France dont le volume d’actifs est inférieur au seuil de 100 ou 500 millions d’euros doivent, pour pouvoir être commercialisés de façon licite en France, désigner un dépositaire et être gérés par une société de gestion de portefeuille agréée par l’AMF, sauf si les actionnaires ou porteurs de parts de ces FIA sont exclusivement des professionnels1.
La Commission des sanctions constate que certains actionnaires des SCA étaient non professionnels et que le volume des actifs (à savoir le capital) était inférieur au seuil de 500 millions d’euros. Afin de pouvoir être commercialisés de façon licite en France, ces FIA avaient donc l’obligation de désigner un dépositaire et d’être gérés par une société de gestion de portefeuille agréée conformément au 2° du III de l’article L. 214-24 du code monétaire et financier. Ces conditions de commercialisation n’étant pas remplies, le CIF qui a conseillé à ses clients la souscription de ces actions n’a pas exercé son activité avec la compétence, le soin, et la diligence qui s’imposent au mieux des intérêts de ses clients.
Par ailleurs, la Commission a retenu des manquements aux obligations professionnelles en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, ainsi que dans l’établissement d’une relation commerciale avec leurs clients.
La Commission des sanctions précise que le fait que la société en cause soit en liquidation judiciaire ne fait pas obstacle à ce qu’une sanction d’interdiction d’exercer l’activité de conseiller en investissements financiers pendant une durée de dix ans soit prononcée à son encontre. Une sanction pécuniaire de 150 000 euros assortie d’une interdiction d’exercer l’activité de conseiller en investissements financiers pendant une durée de dix ans est prononcée à l’encontre de son dirigeant.
