Le Règlement MiCA (ci-après, le Règlement) vise à remplir plusieurs objectifs : favoriser le développement de la croissance économique pour accroître l’emploi des citoyens de l’Union en favorisant l’adoption de la technologie des registres distribués (DLT)1, mais aussi la sécurité juridique des marchés des crypto-actifs et protéger les consommateurs, les investisseurs ainsi que l’intégrité du marché.
On pourra remarquer d’ailleurs que le Règlement s’inspire très largement de la législation française (et de sa loi PACTE en date du 22 mai 2019).
Commençons par rappeler le champ d’application du Règlement : L’article 2, paragraphe 1 du Règlement indique le champ d’application matériel et personnel du Règlement : « Le présent règlement s’applique aux personnes physiques et morales et à certaines autres entreprises qui exercent des activités d’émission, d’offre au public et d’admission à la négociation de crypto-actifs ou qui fournissent des services liés aux crypto-actifs dans l’Union ».
L’article 2, en son paragraphe 2 exclut de son champ d’application personnel certaines personnes : les personnes qui fournissent des services sur crypto-actifs exclusivement pour leur entreprise mère.
Enfin, il précise également les exclusions relatives à son champ d’application matériel. Ainsi, le Règlement indique qu’il ne s’applique pas à certaines catégories de crypto-actifs : les instruments financiers, les dépôts y compris les dépôts structurés, les fonds (sauf s’ils sont qualifiés de jetons de monnaie électronique), les produits d’assurance etc. (article 2, paragraphe 4), mais également les crypto-actifs qui sont uniques et non fongibles avec d’autres (article 2, paragraphe 3). En effet, les NFT (Non Fungible Tokens) sont eux aussi exclus du Règlement. Plus précisément, les NFT représentant des objets réels (comme les œuvres d’art) en sont exclus, à moins qu’ils n’entrent dans une des trois catégories de crypto-actifs du Règlement2. Il est à noter que dans les 18 mois suivants l’entrée en vigueur du Règlement, la Commission devra déterminer si un régime spécifique aux NFT est nécessaire.
Par ailleurs, les services sur crypto-actifs fournis de manière totalement décentralisée sans intermédiaire (Finance décentralisée ou DeFi) sont exclus du champ d’application du Règlement mais la Commission procédera à une évaluation du développement de la DeFi et de son encadrement réglementaire.
Le Règlement s’organise autour de 9 Titres et comprend 149 articles (ainsi que de 6 annexes).
Le titre V traite des « Conditions d’agrément et d’exercice pour les prestataires de services sur crypto-actifs », bien que le Règlement prévoie deux types d’agrément, le premier, pour les offres au public de jetons (voir article du Professeur Barban ci-avant) et, le second, relatif à la fourniture de service de crypto-actifs que nous allons décrire ci-après.
Le Titre 5 du Règlement énonce les conditions d’agrément et d’exercice pour les PSCA. Il comprend 5 chapitres.
Le chapitre I du Titre 5 définit les dispositions relatives à l’agrément en présentant (article 59) une distinction entre la fourniture de services sur crypto-actifs réalisée par certaines entités que liste cet article et celle opérée par les entités ne figurant pas dans la liste.
L’article 59 du Règlement s’intitule de manière simple : « Agrément ». Derrière la généralité du libellé, il faut comprendre que cet article est, comme indiqué auparavant, relatif à l’agrément nécessaire pour la fourniture de service sur crypto-actifs. L’article 59 fait, en effet, figure d’article « chapeau » en présentant certaines conditions pour obtenir l’agrément pour la fourniture de services sur crypto-actifs, conditions qui résultent d’une lecture combinée des articles 59 à 63.
Ces conditions et leurs emplacements textuels varient selon que le candidat qui vise à fournir des services sur crypto-actifs est :
– une personne morale ou une autre entreprise agréée en tant PSCA. Le paragraphe 3 de l’article 59 vise les « entreprises qui ne sont pas des personnes morales » et qui peuvent fournir des services sur crypto-actifs3 ;
– un établissement financier bénéficiant déjà d’un agrément et qui sera autorisé à fournir des services sur crypto-actifs, à savoir : un établissement de crédit, un dépositaire central de titres, une entreprise d’investissement, un opérateur de marché, un établissement de monnaie électronique, une société de gestion d’OPCVM, un gestionnaire de fonds d’investissement alternatif.
Pour cette seconde catégorie, celle des établissements financiers (dont la liste limitative est arrêtée ci-dessus), l’article 59 du Règlement énonce une seule et unique exigence étant qu’ils doivent recevoir une autorisation pour fournir des services sur crypto-actifs. Mais cette autorisation est obtenue sous réserve de remplir plusieurs (autres) conditions que fixe l’article 60, paragraphe 7.
Notification à l’autorité compétente. Les 7 catégories d’établissements financiers mentionnés ci-avant doivent pour fournir des services sur crypto-actifs notifier à l’autorité compétente sur le territoire de leur État d’origine les informations visées au paragraphe 7 de l’article 60 du Règlement.
Ces informations sont classiques pour lesdits établissements en question : on notera l’obligation de déposer un programme d’activités précisant les types de services sur crypto-actifs que le candidat a l’intention de fournir4, une description des politiques de contrôle interne, un plan de continuité, une documentation technique des systèmes de TIC5 et des dispositifs de sécurité, une description de la procédure de ségrégation des crypto-actifs et des fonds des clients, une description de la politique d’exécution des ordres...
Délai. L’autorité compétente évalue dans un délai de 20 jours ouvrables à compter de la réception de cette notification si toutes les informations requises ont été communiquées.
On relèvera qu’au titre de l’article 60, paragraphe 10, les établissements financiers ci-dessus qui demandent une autorisation relèvent des dispositions applicables aux PSCA sur la demande d’agrément et quelques autres articles (notamment en matière d’exigences prudentielles).
Des normes techniques de réglementation viendront préciser le dispositif dans les 12 mois après la date d’entrée en vigueur du présent Règlement.
L’article 59 du Règlement, qui renvoie à l’article 63 pour déterminer les conditions d’évaluation de la demande d’octroi de celui-ci, requiert que les personnes morales et autres entreprises obtiennent un agrément pour exercer l’activité de PSCA.
Conditions de l’agrément. Le paragraphe 4 de l’article 59 prévoit l’exigence du respect permanent des conditions de l’agrément.
Les personnes morales et autres entreprises doivent, pour obtenir l’agrément, avoir leur siège statutaire dans un État membre de l’UE où au moins une partie de leurs services est fournie (paragraphe 2 de l’article 59).
Par ailleurs, outre le siège statutaire, le siège de direction effective doit figurer dans l’Union et au moins un des administrateurs doit résider dans l’Union. Il semblerait, au regard de l’imprécision de l’article, que le siège statutaire puisse être dans un autre pays de l’Union que celui du siège de direction effective, et que les administrateurs puissent résider dans n’importe quel pays de l’Union (pas forcément celui du siège statutaire ou de la direction effective).
L’article 59 du Règlement indique également que les autorités compétentes qui octroient l’agrément précisent pour quels services sur crypto-actifs sont agréés les PSCA.
Enfin, les PSCA sont autorisés à fournir des services sur crypto-actifs sur tout le territoire de l’Union, soit en vertu du droit d’établissement, soit en vertu de la libre prestation de services. Comme pour les services sur instruments financiers, il est bien entendu possible de fournir ces services par les deux moyens.
Demande d’agrément. Le candidat à l’agrément qui dépose une demande d’agrément doit au titre de l’article 62 du Règlement fournir notamment les informations et documents suivants : les statuts, un programme d’activités précisant les types de services sur crypto-actifs que le candidat a l’intention de fournir, des garanties prudentielles, une description du dispositif de gouvernance, une preuve d’honorabilité des membres de l’organe de direction du PSCA candidat, des politiques et procédures de contrôle interne ainsi qu’une procédure LCB-FT6, un plan de continuité des services, la documentation technique des systèmes de TIC et des dispositifs de cybersécurité, une description des procédures de réclamation, et d’autres documents en fonction des activités envisagées (exploitation d’une plateforme de négociations, fourniture de conseil, etc.).
L’article 62 paragraphe 3 précise également que tous les membres de l’organe de direction du candidat ne doivent pas avoir de casier judiciaire ni (certaines) sanctions prononcées à leur encontre. Les membres de l’organe de direction doivent posséder collectivement les connaissances compétences et l’expérience adéquate pour diriger le PSCA.
Des normes techniques de réglementation viendront préciser le dispositif dans les 12 mois après la date d’entrée en vigueur du présent Règlement
On notera que la procédure d’agrément obligatoire prévue par le Règlement est proche de la procédure prévue par la Loi PACTE pour une demande d’agrément optionnel à l’Autorité des marchés financiers (AMF).
Réception de la demande d’agrément. La demande du candidat à l’agrément doit être transmise à l’autorité nationale compétente de l’état de résidence du candidat.
Appréciation de la demande d’agrément. Bien que la demande doive être transmise à l’autorité nationale compétente, l’appréciation de la candidature peut se faire en consultation avec les autorités compétentes d’un autre État membre lorsque le candidat est par exemple une filiale d’une entité agréée, comme un établissement de crédit ou un autre établissement agréé7, dans un autre État membre.
Afin d’apprécier la demande d’agrément une consultation optionnelle de différentes autorités est possible afin de vérifier que le candidat n’a pas fait l’objet d’une enquête pour blanchiment de capitaux ou financement du terrorisme.
La décision d’octroi ou de refus d’agrément est adoptée dans un délai de 40 jours ouvrables à compter de la réception d’une demande complète par les autorités compétentes et celle-ci est notifiée au candidat dans les 5 jours suivants.
Refus d’agrément. Le paragraphe 10 de l’article 63 prévoit un certain nombre de circonstances objectives et démontrables pouvant conduire au refus de l’agrément. Tel est le cas par exemple lorsque le candidat constitue une menace pour la gestion saine et prudente de ses activités, ses clients, l’intégrité du marché ou un risque grave de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme. L’agrément sera également refusé si le candidat ne satisfait pas ou risque de ne pas satisfaire à l’une quelconque des exigences du Titre 5 du Règlement.
Retrait de l’agrément. L’agrément étant conditionné, un certain nombre de circonstances peuvent conduire à son retrait. Le premier paragraphe de l’article 64 précise que l’agrément peut être retiré notamment en cas de : défaut d’usage de l’agrément par le candidat dans les 12 mois suivant la date d’agrément, de renonciation expresse exprimé par le candidat, de défaut de fourniture de services sur crypto-actifs pendant une période de 9 mois consécutifs, de l’obtention de l’agrément par des moyens réguliers, y compris par l’usage de fausses déclarations dans la demande d’agrément, d’absence de mesures correctives à la demande de l’autorité compétente, du défaut de mise en place de systèmes, procédures et dispositifs efficaces pour détecter et prévenir le blanchiment de capitaux ou le financement du terrorisme, etc.
Le second paragraphe de l’article 64 fait mention de situations supplémentaires conduisant au retrait de l’agrément. Il en va ainsi lorsque : le prestataire de services sur crypto-actifs a enfreint les dispositions du droit national transposant la directive (UE) 2015/849 (sur la lutte contre le blanchiment de capitaux ou le financement du terrorisme) ou encore de la situation dans laquelle le prestataire de services sur crypto-actifs a perdu son agrément en tant qu’établissement de paiement ou son agrément en tant qu’établissement de monnaie électronique, et s’il n’a pas remédié à la situation dans les 40 jours calendaires.
La décision de retrait d’agrément est laissée à l’appréciation exclusive de l’autorité européenne compétente. Néanmoins, dans certaines circonstances elle est tenue de consulter les autorités nationales compétentes8.
Droit de recours. L’article 111 du Règlement prévoit un droit de recours juridictionnel lorsqu’il n’a pas été statué sur une demande d’agrément comportant toutes les informations requises dans les six mois à compter de sa soumission.
Pouvoir d’enquête et de surveillance. L’article 94 du Règlement prévoit également que les autorités compétentes sont dotées, conformément au droit national, au moins des pouvoirs de surveillance et d’enquête afin de mener à bien leurs missions en vertu des Titres II à VI du Règlement. À ce titre, elles peuvent :
– « exiger le transfert des contrats existants à un autre prestataire de services sur crypto-actifs lorsque l’agrément d’un prestataire de services sur crypto-actifs lui est retiré conformément à l’article 64, sous réserve de l’accord des clients et du prestataire de services sur crypto-actifs auquel les contrats doivent être transférés »9 ;
– « s’il existe une raison de penser qu’une personne fournit des services sur crypto-actifs sans agrément, ordonner la cessation immédiate de l’activité sans préavis ni délai »10.
Des disparités existent entre le régime juridique des PSAN en droit français et celui des PSCA en droit européen.Sans faire d’analyse plus poussée à ce stade, nous vous renvoyions à la lecture de l’article ci-après de Maxime Galland sur l’application d’un régime de prévention et d’interdiction des abus de marché instauré par le Titre 6 du Règlement.
Dans l’attente des textes d’application du Règlement, on peut également relever une différence quant à la définition des services sur crypto-actifs ainsi qu’une différence quant à la nature « obligatoire » ou non de l’agrément pour réaliser des services sur crypto-actifs.
Le droit européen prévoit, en effet, une définition un peu plus large des services sur crypto-actifs que celle retenue par la loi PACTE en droit Français.
Au sens du droit européen, les services sur crypto-actifs soumis à agrément recouvrent :
– la conservation et l’administration de crypto-actifs pour le compte de clients ;
– l’exploitation d’une plate-forme de négociation de crypto-actifs ;
– l’échange de crypto-actifs contre d’autres crypto-actifs ;
– l’exécution d’ordres sur crypto-actifs pour le compte de clients ;
– l’échange de crypto-actifs contre des fonds ;
– le placement de crypto-actifs ;
– la réception et la transmission d’ordres sur crypto-actifs pour le compte de clients ;
– la fourniture de conseils en crypto-actifs ;
– la fourniture de services de gestion de portefeuille de crypto-actifs ;
– la fourniture de services de transfert de crypto-actifs pour le compte de clients.
Alors qu’au sens du droit Français (lecture combinée des articles L. 54-10-2 à L. 54-10-3 et L. 54-10-5 et D. 54-10-2 et suivants du code monétaire et financier) ; seules les 4 premières activités de l’article L. 54-10-2 font l’objet d’un enregistrement (et non un agrément) obligatoire, à savoir :
– le service de conservation pour le compte de tiers d’actifs numériques ou d’accès à des actifs numériques, le cas échéant sous la forme de clés cryptographiques privées, en vue de détenir, stocker et transférer des actifs numériques ;
– le service d’achat ou de vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal ;
– le service d’échange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques ;
– l’exploitation d’une plateforme de négociation d’actifs numériques.
Les autres activités mentionnées à la suite de celles-ci11, ainsi que les quatre activités précitées peuvent faire également l’objet d’un agrément optionnel. On pourra noter que l’enregistrement obligatoire et l’agrément optionnel peuvent se cumuler.
Le droit européen vient donc poser un cadre plus restrictif à l’activité des PSCA que le droit français. Il sera dès lors opportun de s’interroger sur la phrase transitoire à venir.
L’article 143 du Règlement prévoit en ce sens des mesures transitoires.
L’article 143, paragraphe 3, indique :
« Les prestataires de services sur crypto-actifs qui fournissaient leurs services conformément au droit applicable avant le [date d’application du présent règlement] peuvent continuer à le faire jusqu’au [18 mois après la date d’application du présent règlement] ou jusqu’à ce qu’ils se voient octroyer ou refuser un agrément en vertu de l’article 63, l’événement survenant en premier lieu étant retenu.
Les États membres peuvent décider de ne pas appliquer le régime transitoire prévu au premier alinéa en faveur des prestataires de services sur crypto-actifs ou de réduire sa durée s’ils considèrent que leur cadre réglementaire national applicable avant le [date d’application du présent règlement] est moins strict que le présent règlement.
Au plus tard le [12 mois après la date d’entrée en vigueur du présent règlement], les États membres signalent à la Commission et à l’AEMF s’ils ont fait usage de la faculté prévue au deuxième alinéa et la durée du régime transitoire ».
L’article 143 paragraphe 6 énonce :
« Par dérogation aux articles 62 et 63, les États membres peuvent appliquer une procédure simplifiée aux demandes d’agrément qui sont présentées entre le [date d’application du présent règlement] et le... [18 mois après la date d’application du présent règlement] par des entités qui, au [date d’application du présent règlement], étaient agréées en vertu du droit national pour fournir des services sur crypto-actifs. Les autorités compétentes veillent à ce que le titre V, chapitres 2 et 3, soit respecté avant d’octroyer un agrément conformément à de telles procédures simplifiées ».
Autrement dit, la France pourra (dans le délai de 18 mois) dans le premier cas continuer de fonctionner selon sa loi nationale et donc sans appliquer l’agrément de PSCA (ainsi les PSAN enregistrés auront 18 mois pour obtenir le nouvel agrément PSCA). Elle pourra aussi décider (pendant la même période de 18 mois) d’appliquer une procédure dite « simplifié ». Doit-on comprendre qu’il s’agit là de la procédure d’agrément optionnel et de la procédure d’enregistrement obligatoire ? Il semble que le Règlement prévoit, à la lettre du texte, la possibilité d’un régime simplifié d’agrément MiCA pour les entités déjà « agréées » conformément à leur droit national (et non pas enregistrées...).
L’AMF est venu préciser le 24 avril dernier dans une communication l’organisation de la transition en application du Règlement.
La loi du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union dans les domaines de l’économie, de la santé, du travail, des transports et de l’agriculture (« loi DDADUE ») est venue préciser certaines dispositions en lien avec le Règlement.
La loi DDADUE clarifie les dispositions relatives à la période transitoire de 18 mois après l’entrée en application du texte qui sera accordée aux PSAN bénéficiant d’un enregistrement « simple », d’un enregistrement « renforcé », d’un agrément optionnel ou fournissant les services mentionnés au 5° de l’article L. 54-10-2 du code monétaire et financier.
Ces acteurs pourront, pendant cette période, continuer à offrir leurs services au seul public français.
Par ailleurs, la loi DDADUE prévoit une habilitation du gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai d’un an à compter de la promulgation de la loi, toute mesure destinée à adapter les dispositions du droit national pour assurer leur cohérence et leur conformité avec le Règlement.
En concertation avec les acteurs de marché, l’AMF a indiqué qu’elle veillera à adapter son règlement général et sa doctrine dans le but de de faciliter la transition vers le Règlement pour les PSAN :
– alignement des dispositions sur les fonds propres ;
– alignement des documents demandés dans le cadre de l’agrément ;
– clarifications sur le champ d’application de la politique de conflits d’intérêts ;
– précisions sur la politique de conservation d’actifs numériques ;
– réflexion sur un éventuel agrément facilité (ou « fast-track ») modulaire entre le statut de PSAN et le statut de PSCA dans le Règlement (en application de l’article 143, paragraphe 3 du Règlement) ;
– définition des compétences de l’AMF et de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) pour l’application de Règlement.
Prochaines étapes. Sous réserve d’une adoption par le Conseil de l’Union européenne, le texte entrera en vigueur en juillet 2023. Il sera applicable 18 mois après cette date, soit en janvier 2025.
L’Autorité bancaire européenne (EBA) et l’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) devront publier les textes d’application qui viendront préciser la mise en œuvre de certaines dispositions du Règlement. Ces textes seront dans un premier temps soumis à consultation publique, avant leur publication finale qui aura lieu courant 2024. L’AMF a indiqué (dans le communiqué mentionné ci-avant) qu’elle prendrait une part active à l’élaboration de ces textes afin que les acteurs puissent disposer le plus rapidement possible de ces normes techniques et préparer l’entrée en application du texte.
L’AMF, en concertation avec l’ACPR, travaille d’ores et déjà avec les acteurs et les associations professionnelles afin d’accompagner, de la meilleure manière, la transition du cadre français vers le cadre européen. n
