La responsabilité sociétale des entreprises n’est pas nouvelle – on en retrouve des prémices il y a plus d’un siècle – mais elle connaît aujourd’hui une vigueur et des débats inédits. La loi, tant nationale qu’européenne, consacre désormais ce concept, comme l’a en particulier illustré la modification par la loi PACTE1, de l’article 1833 du Code civil, qui impose désormais que les sociétés soient « gérées dans leur intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de leur activité ».
Cette évolution législative s’accompagne d’une multiplication des obligations d’information extra-financière, découlant de la loi sur le devoir de vigilance2, de la directive CSRD3 entrée en vigueur en janvier 2024, ou encore de la directive CS3D4. À mesure que se densifie le corpus réglementaire relatif à l’information extra-financière se précise le risque de voir cette information servir de fondement à des actions judiciaires.
Dans un précédent article publié dans ces colonnes, nous pointions ainsi le risque d’émergence d’actions judiciaires en lien avec la publication d’information extra-financière par les entreprises5. C’est précisément ce que met en lumière une action intentée à Londres contre la société Boohoo Group PLC (ci-après « Boohoo »)6, en montrant la manière dont des informations extra-financières peuvent être invoquées contre une entreprise dans un litige financier.
Boohoo est un groupe britannique de fast fashion dont la société mère est cotée à la Bourse de Londres. En juillet 2020, le Sunday Times a publié une enquête dans laquelle il était fait état de multiples violations du droit du travail britannique commises par l’un des fournisseurs de Boohoo dans une usine située à Leicester, au Royaume-Uni7. Il était affirmé dans cette enquête que les employés de l’usine étaient rémunérés au taux de 3,50 livres sterling de l’heure (4,10 euros à date), là où le salaire minimum britannique était de 10,42 livres sterling de l’heure (12,30 euros à date) en 2023.
Se plaignant des pertes financières consécutives au décrochage en bourse survenu à la suite de cette publication, le 17 mai 2024, quarante-neuf investisseurs institutionnels actionnaires de Boohoo ont saisi la High Court of Justice à Londres, juridiction civile compétente pour connaître des litiges notamment en matière financière et boursière. Ils sollicitent l’engagement de la responsabilité civile de la société et l’octroi de dommages et intérêts. La société a déclaré, par la voix d’un porte-parole, qu’elle contestait fermement ces allégations.
Leurs demandes se fondent sur un texte de droit boursier britannique, le Financial Services and Markets Act 2000, dit « FSMA », dont les Sections 90 et 90A, ainsi que le Schedule 10A permettent l’indemnisation de certains investisseurs en cas de déclaration fausse ou trompeuse, d’omission ou de retard dans la publication d’information sur les titres par leurs émetteurs en violation avec le FSMA8 (réglementation qui a des traits communs avec l’interdiction énoncée par le Règlement (UE) n° 596/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014, dit « règlement Abus de marché », de diffuser des informations fausses ou trompeuses).
Les demandeurs soutiennent ainsi que Boohoo aurait manqué à ses obligations au titre du FSMA en n’informant pas le marché – ou à tout le moins avec retard – sur les violations du droit du travail intervenues dans les usines de ses sous-traitants, et réclament à ce titre plus de 100 millions de livres sterling (118 millions d’euros à date).
Le calcul des dommages-intérêts réclamés au titre des sections 90 et 90A du FSMA n’est pas précisément établi dans la jurisprudence anglaise, mais il impliquera vraisemblablement une comparaison entre, d’une part, la valeur réelle des actions acquises par les investisseurs (c’est-à-dire après les manquements allégués au FSMA), et, d’autre part, la valeur qu’auraient eue ces actions dans un scénario contrefactuel dans lequel les informations nécessaires auraient été dûment divulguées conformément au FSMA. Il sera probablement fait appel à des analyses économétriques et à des experts financiers pour modéliser l’impact spécifique de ces divulgations sur le cours de l’action de Boohoo.
Il convient de préciser qu’à la chute de près de 42 % du cours de bourse de Boohoo après la révélation de l’enquête du Sunday Times, s’est ajoutée une seconde chute du cours de bourse de l’action Boohoo, après l’annonce publique de l’initiation de la procédure judiciaire par le cabinet Fox Williams agissant pour les demandeurs : le cours de l’action Boohoo a de nouveau chuté de plus de 40 %.
Ces deux réactions soulignent l’importance de l’information extra-financière dans la valorisation boursière des entreprises et l’ampleur du risque réputationnel et financier associé à de potentielles défaillances et aux procédures judiciaires qui peuvent s’en suivre, comme l’a montré une étude de la London School of Economics publiée en mai 20239.
Cette procédure, qu’il faut observer avec prudence et recul puisqu’elle ne fait que débuter, révèle deux phénomènes juridiques dans l’air du temps : d’une part, ce sont les manquements au droit social commis par un fournisseur – donc un tiers à l’émetteur au sens strict –, qui conduisent à la mise en cause directe de l’émetteur, sur le terrain de ses obligations d’information ; d’autre part, c’est une violation du droit du travail qui alimente un contentieux fondé sur une règle de droit boursier, consistant en la violation d’une obligation d’information extra-financière.
Plus précisément, au soutien de leurs prétentions, les demandeurs invoquent des éléments de la communication de Boohoo relevant du domaine de la RSE, déclarations dans lesquelles l’entreprise indiquait porter une attention particulière au respect des droits humains tout au long de sa chaîne de valeur, notamment dans ses rapports annuels. C’est ainsi que l’information extra-financière en matière sociale est mobilisée pour tenter de caractériser un manquement boursier.
Ces deux constats mettent en lumière la diversité des fondements juridiques qui peuvent être mobilisés dans les contentieux et l’extension considérable des faits et des normes susceptibles d’être opposés aux entreprises.
L’affaire Boohoo est dans l’air du temps parce qu’elle s’inscrit dans une dynamique contentieuse mondiale autour de l’information extra-financière.
Si elle se distingue par son fondement en droit boursier britannique (Section 90A et Schedule 10A du FSMA) et par la nature financière du préjudice allégué (chute du cours de bourse), elle présente plusieurs points communs avec d’autres litiges en matière climatique ou RSE observés à travers le monde.
À l’instar de Boohoo, l’affaire Shell en cours aux Pays-Bas mobilise les engagements publics et les publications internes de l’entreprise pour mettre en cause sa responsabilité : les juges néerlandais ont interprété la norme de diligence de l’entreprise comme intégrant les objectifs de l’Accord de Paris. La logique est ici similaire : l’entreprise est rattrapée par ses propres déclarations et engagements10.
En France, plusieurs actions partagent avec l’affaire Boohoo la volonté de mobiliser les communications de l’entreprise contre elle. Mais elles diffèrent dans leurs mécanismes juridiques : en droit français, les actions s’appuient davantage sur le devoir de vigilance ou sur le Code de la consommation pour le greenwashing11.
Enfin, plusieurs autres contentieux, comme ceux de KLM12 aux Pays-Bas ou Nespresso en France13, relèvent de la lutte contre le greenwashing et visent à faire sanctionner des allégations environnementales jugées trompeuses.
À cet égard, l’affaire Boohoo partage une même logique : faire peser une responsabilité sur l’entreprise au titre d’informations extra-financières perçues comme mensongères ou inexactes. La différence majeure tient à la nature du contentieux – boursier dans Boohoo, concurrentiel ou consumériste dans ces autres affaires.
En somme, l’affaire Boohoo se situe à la croisée des chemins et des droits. Si, jusqu’à récemment, les litiges RSE en matière environnementale ou sociale restaient principalement concentrés sur des aspects réglementaires ou de gouvernance, cette affaire montre que les marchés financiers eux-mêmes deviennent des lieux de confrontation autour de la sincérité des déclarations RSE. Elle confirme également qu’il n’y a pas que le « E » dans « RSE », et que le droit social importe tout autant que le droit environnemental à cet égard.
Le cas Boohoo préfigure un modèle contentieux hybride où se croisent les préoccupations des investisseurs, les exigences de transparence des régulateurs, et la vigilance accrue de la société civile.
Il démontre que l’information extra-financière n’est pas qu’un simple outil de communication, mais un véritable levier de responsabilité. Par là même, il invite les entreprises à considérer avec rigueur la cohérence, l’exhaustivité et la fiabilité de leurs déclarations RSE.
Enfin, et comme nous l’écrivions plus tôt, il apparaît que le régime de responsabilité attaché à l’information extra-financière pourrait être en voie d’unification, qu’il s’agisse des sociétés cotées ou non : toutes les entreprises soumises aux nouvelles obligations d’information extra-financière seront prochainement exposées à des contentieux analogues, même si elles ne sont pas cotées en bourse.
Dès lors, toute entreprise tenue de publier des informations extra-financières verra ses déclarations susceptibles d’engager sa responsabilité civile, voire administrative ou pénale.
Le changement de paradigme est manifeste. Alors même qu’à ce jour, aucune société française n’a jamais été poursuivie ni condamnée pour la publication d’informations inexactes au titre de sa déclaration de performance extra-financière (DPEF), qui contenait pourtant déjà des informations extra-financières, demain, notamment au titre du rapport de durabilité, aucune entreprise, même non cotée, ne pourra se soustraire à la responsabilité attachée à ses déclarations extra-financières et chaque entreprise devra à cet égard apporter la plus grande vigilance tant aux informations qu’elle doit diffuser en application de la loi qu’aux engagements qu’elle pourra prendre publiquement et dont la société civile pourrait la tenir comptable.
Cette procédure à Londres illustre ainsi la manière dont droit boursier et information extra-financière peuvent être mêlés et les risques judiciaires qui en résultent pour les entreprises. C’est donc une affaire à suivre. n
