Jurisprudence : Précisions sur l’intermédiation en biens divers

Que peut-il y avoir de commun entre des chevaux de courses, des œuvres d’art ou de la production d’électricité ? C’est toute la difficulté du régime des intermédiaires en biens communs qui consiste à réunir sous une qualification unique des biens hétérogènes, dès lors qu’ils servent de support à une opération présentant les caractéristiques d’un placement ^[1] . La perspective offerte d’un rendement ou d’une plus-value transcende leur nature originelle pour les transformer en produits d’investissement soumis, en tant que tels, au contrôle du régulateur. Ces produits de placement atypiques entraînent ainsi une « confusion avec les produits financiers ^[2] » . C’est pourquoi les art. L. 550-1 et suivants du CMF instituent un contrôle de ces opérations par l’AMF ^[3] .
Depuis sa création en 1983, l’intermédiation en biens divers a connu un essor considérable à la fois dans son champ d’application que dans son régime ^[4] . Son extension continue hors du champ « naturel » du contrôle de l’AMF préfigure en outre le futur de la régulation financière, confrontée à de nouvelles pratiques en matière de produits d’investissement hors normes, comme les ICO. La décision commentée du 13 novembre 2018 de la Commission des sanctions de l’AMF vient apporter une pierre à l’édifice par une lecture particulièrement extensive des dispositions précitées dont il convient de faire une synthèse préalable.
1. L’intermédiation en biens divers dans les textes. L’intermédiation en biens divers est un outil placé entre les mains de l’AMF pour contrôler les opérations de nature spéculative qui n’ont pas lieu sur un marché financier ou ne portent pas sur un instrument financier au sens de l’art. L. 211-1 du CMF. Ces opérations reposent alors sur des « biens divers ». L’art. L. 550-1 du CMF prévoit deux types d’opérations qu’on nomme « biens divers I » et « biens divers II » en pratique. La première catégorie est aujourd’hui prévue à l’art. L. 550-1, I du CMF et existe depuis 1983. Il s’agit d’une opération portant soit sur la souscription de rentes viagères, soit sur l’acquisition de droits portant sur des meubles ou des immeubles, peu important leur nature. Dans ce dernier cas, il faut que cette acquisition ait les caractéristiques d’un produit financier, ce qui est le cas dans deux hypothèses alternatives : soit l’acquéreur ne conserve pas la gestion du bien, soit l’acquéreur dispose d’une possibilité de reprise ou d’échange et d’une valorisation du capital investi, c’est-à-dire qu’il peut réaliser une plus-value, en substance. Dès lors, trois catégories de personnes sont qualifiées d’intermédiaires en biens divers : 1) toute personne qui, directement ou indirectement, par voie de communication à caractère promotionnel ou de démarchage, propose l’opération à titre habituel à un ou plusieurs clients ou clients potentiels ; 2) toute personne qui recueille des fonds pour l’opération ; 3) toute personne qui assure la gestion desdits biens.
Les opérations sur « biens divers II » résultent de la loi du 17 mars 2014  ^[5] : un intermédiaire pour de tels biens est, au titre du II de l’art. L. 550-1 du CMF, toute personne « qui propose à un ou plusieurs clients ou clients potentiels d’acquérir des droits sur un ou plusieurs biens en mettant en avant la possibilité d’un rendement financier direct ou indirect ou ayant un effet économique similaire ». On perçoit bien ici que, de manière générale, toute transformation d’une opération sur biens en placement financier, par l’idée de finalité spéculative, attrait l’opération sous le contrôle du régulateur. Cette dernière disposition a été ajoutée afin de pallier la relative simplicité qu’avaient les opérateurs d’écarter l’application de la loi ^[6] . Par ailleurs, si le contrôle institué en 2014 pour ces derniers était simplement a posteriori, il a été partiellement aligné sur celui des intermédiaires en « biens divers I » depuis la loi dite « Sapin 2 » ^[7] , puisque les deux catégories d’intermédiaires doivent désormais, préalablement aux opérations, enregistrer un document d’information ^[8] et leurs documents contractuels ^[9] .
Les art. L. 550-1 et suivants du CMF obligent effectivement ces deux catégories d’intermédiaires à enregistrer au préalable ces documents ainsi qu’à respecter des règles liées à la promotion de leur offre puisque les communications promotionnelles doivent être : 1° clairement identifiables en tant que telles ; 2° présenter un contenu exact, clair et non trompeur ; 3° permettre raisonnablement de comprendre les risques afférents au placement ^[10] .
Par ailleurs, pour les seuls intermédiaires en « biens divers I », des règles d’organisation ^[11] , de publication d’un rapport annuel ^[12] et de nomination d’un commissaire aux comptes sont imposées ^[13] . Ces exigences organisationnelles sont précisées aujourd’hui dans le règlement général de l’AMF ^[14] et par le biais d’une instruction AMF contenant des précisions et des fiches types de renseignement ^[15] . Néanmoins, les règles de l’AMF ne sont applicables que depuis 2017 puisqu’elles ont été élaborées après l’adoption de la loi Sapin 2.
On comprend ainsi qu’à l’inverse de professions faisant l’objet d’un agrément préalable ou d’un enregistrement formel, lesdits intermédiaires peuvent parfaitement considérer ne pas avoir à déposer ces documents à l’AMF et ne pas avoir à respecter les prescriptions qui entourent ces opérations. En somme, l’activité ne relève pas d’un statut et, bien souvent, les opérateurs découvrent a posteriori qu’ils ont enfreint les dispositions des art. L. 550-1 et suivants du CMF. Ces précisions permettent de comprendre la portée de la décision de la Commission des sanctions visant la société Signatures et son dirigeant, puisqu’elle interprète certaines notions issues du CMF pour étendre la portée de son contrôle, tout en précisant utilement certaines règles quant aux communications promotionnelles diffusées et leur conformité à l’opération réalisée : toute exagération ou approximation est alors condamnable, conformément aux principes du droit financier.
2. L’opération litigieuse. La décision de la Commission des sanctions du 13 novembre 2018 vise ainsi les opérations réalisées par la société Signatures. Cette dernière proposait à des clients, au travers d’un réseau de conseillers en gestion de patrimoine et de conseillers en investissement financier, l’acquisition de lettres, manuscrits, autographes et photographies, dans une optique d’investissement. Ce réseau, mis en place par le dirigeant de la société, s’appuyait notamment sur des brochures présentant le marché de l’art ainsi que l’offre de Signatures. En cas d’accord, Signatures acquérait les œuvres pour le compte des clients à hauteur des sommes versées et leur remettait la collection au plus tard 90 jours après le contrat, à moins que ces derniers n’aient opté pour une garde du bien. Dans ce dernier cas, la société s’engageait à valoriser la collection par des animations culturelles auprès de tiers. Cette option était choisie de manière quasi-systématique ^[16] . Enfin, jusqu’en 2015, une promesse de vente était consentie par Signatures à ses clients pour leur permettre de revendre le bien. Cette promesse incitait fortement les clients à confier la garde des collections à signatures pendant un certain nombre d’années puisque le prix de revente était alors majoré de 7,5 % par an si la garde avait été confiée au moins cinq années. Des commissions diverses étaient par ailleurs stipulées à hauteur de 5 % par an. La société est ainsi parvenue à lever près de 25 millions d’euros auprès de 650 clients, avant d’être placée en procédure de sauvegarde en janvier 2018.
On peut dégager trois enseignements de cette décision. Tout d’abord, l’AMF interprète la notion de gestion visée à l’art. L. 550-1 du CMF d’un point de vue économique. Elle qualifie, ensuite, la notion de communication à caractère promotionnel visée par le même article et précise bien qu’il s’agit d’une communication ayant pour finalité la présentation de l’offre. Elle opère enfin un contrôle du contenu des communications à caractère promotionnel, notamment quant à leur contenu exact, clair et non trompeur, exigence posée au III de l’art. L. 550-1 du CMF.
Si la décision est factuelle, elle permet néanmoins de dégager des principes juridiques et, surtout, un mouvement en faveur d’une maximisation du champ d’application de ces dispositions.
Relevons à titre liminaire que l’AMF balaye l’argument selon lequel elle s’était jugée incompétente dans une affaire similaire, visant la société Aristophil ^[17] . Dès lors, la Commission devait qualifier l’opération puis vérifier si les obligations pesant sur les intermédiaires en biens divers étaient remplies ^[18] .
3. La qualification de gestion de biens divers. Pour qualifier l’opération, la Commission s’est focalisée sur la gestion des droits acquis par les clients. Elle aurait pu aussi s’intéresser à la faculté de reprise ou d’échange car il ne fait nul doute que la promesse de vente stipulée au profit des clients constituait une faculté de reprise de l’investissement. En effet, la Commission a eu l’occasion de préciser qu’une telle faculté prenait la forme d’un engagement contractuel de rachat permettant de « sortir de son investissement » ^[19] , ce qui était clairement le cas en l’espèce puisque les clients pouvaient toujours espérer trouver un vendeur. Néanmoins, le régulateur ne s’est pas focalisé sur cette condition qui était superfétatoire dès lors qu’une gestion des droits existait. Elle était en outre limitée dans le temps puisqu’elle a disparu en 2015, à l’inverse de la gestion qui a duré tout le temps de l’opération.
Dès lors, afin de caractériser la gestion, la Commission énumère les prestations offertes par le gestionnaire des droits puisque ce dernier, outre la conservation des droits sur les biens ^[20] , proposait différentes prestations liées à la valorisation des biens. Signatures procédait ainsi successivement à une expertise pour la valorisation des œuvres d’art lors de l’achat afin de pouvoir employer au mieux les fonds versés. Elle promettait, en outre, une valorisation des biens en cas de garde et proposait enfin des prestations de conseil pour la revente des collections aux tiers ^[21] . L’objectif était bien de gérer les œuvres en vue de maximiser leur valeur pour permettre, à terme, une plus-value lors de la revente.
En visant ainsi un panel d’activités, la Commission fournit une énumération précieuse. Elle ne semble pas procéder par technique de faisceau d’indices, si bien que l’exercice d’une seule prestation de valorisation devrait, à notre sens, suffire à qualifier la gestion. Surtout, le régulateur opère une qualification économique des opérations sans s’arrêter aux dénominations juridiques. Il importe ainsi peu que les mis en cause n’aient pas été en relation directe avec les clients, dès lors qu’ils l’étaient par l’intermédiaire d’un réseau de conseillers ^[22] . De même, le fait que la garde puisse être résiliée à tout moment ou qu’il n’y ait pas eu de contrat de mandat conclu est indifférent ^[23] . En somme, c’est le résultat économique qui prévaut dans cette analyse. Cette méthode d’analyse est parfaitement conforme à la jurisprudence du Conseil d’État qui a jugé, dans son arrêt du 27 juillet 2016, que « sont sans incidence […], d’une part, la circonstance que ni les statuts de la société, ni les contrats proposés aux investisseurs ne retenaient une telle qualification juridique, d’autre part, la faculté laissée au client manifestant une telle volonté de conserver tout ou partie des œuvres d’art acquises pour son compte par la société » ^[24] .
Cette jurisprudence permet au régulateur d’éviter tous les débats relatifs aux techniques contractuelles mises en œuvre pour ne s’intéresser qu’à la finalité de l’opération, à savoir la transformation d’une opération sur biens autres que des instruments financiers en opération spéculative. Soyons néanmoins étonnés que la Commission ait cru bon de relever que la garde optionnelle était choisie par 95 % des clients, alors qu’en se fondant sur la décision du Conseil d’État elle pouvait écarter l’argument directement, sans procéder à une analyse sur le nombre de clients ayant choisi cette option.
Dès lors, toute conservation d’un bien en vue de sa valorisation doit permettre de caractériser la gestion. Seule une conservation comme dépositaire au sens du droit des contrats peut permettre d’écarter celle-ci. La gestion étant caractérisée, Signatures en tant que gestionnaire est, de par ce seul fait, qualifié d’intermédiaire en biens divers. La société reçoit aussi cette qualification en ce qu’elle a proposé aux clients l’opération par le biais d’une communication à caractère promotionnel.
4. Qualification de communication à caractère promotionnel. Le deuxième apport de la décision porte sur la qualification de communication à caractère professionnel. Sur ce point, le régulateur s’appuie sur la finalité du document promotionnel qui consiste à permettre une mise en relation entre les opérateurs de l’offre et les clients potentiels. La brochure éditée par Signature et intitulée « L’art investit le patrimoine » pouvait ainsi paraître simplement informative. Elle contenait néanmoins, outre une présentation du marché de l’art, une description de l’offre de Signatures et la possibilité d’entrer en relation avec elle. Dès lors, la société Signatures, en éditant cette brochure documentaire, a proposé directement par voie de communication à caractère promotionnel une opération en biens divers ^[25] . De même, son dirigeant, en tant que concepteur de l’offre et organisateur du réseau de conseillers, a également procédé à une telle proposition à l’égard des clients potentiels ^[26] . Conformément à l’art. L. 550-1, I du CMF qui vise toute opération réalisée directement ou indirectement, le fait que les mis en cause n’aient pas été en relation directe avec les clients est sans importance dès lors qu’ils ont en amont préparé la diffusion de la communication, soit en l’éditant, soit en mettant en place le réseau.
On relèvera deux points. D’une part, le critère de l’habitude qui caractérise l’opération semble être rempli dès lors que l’opération a été répétée un petit nombre de fois. En l’espèce il s’agit de cinq clients mais, dès lors qu’il y a deux clients au moins, la solution devrait être identique. D’autre part, le dirigeant avait argué qu’il devait ne pas être responsable puisqu’il avait agi dans le cadre de ses fonctions. Il invoquait la règle de la faute détachable des fonctions qui existe en droit des sociétés en matière de responsabilité civile du dirigeant ^[27] . Un tel argument était difficilement transposable à la matière répressive d’autant plus qu’en matière pénale, la responsabilité pénale est étendue aux membres des organes sociaux. Soulignons ici que l’art. 121-2 du Code pénal prévoit que « la responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits ». Le rejet de cet argument était certain ^[28] : en matière de réseau, la commission a adopté une politique répressive maximaliste, n’hésitant pas à condamner dans une affaire, outre les gestionnaires, toutes les personnes ayant participé aux opérations de commercialisation et une SCP d’huissiers de justice ayant recueilli les fonds nécessaires à l’opération ^[29] .
5. Devoirs relatifs au contenu de la communication. Dès lors que leur qualité d’intermédiaires en biens divers était reconnue, il convenait de vérifier si Signatures et son dirigeant avaient respecté les devoirs qui en découlent. Une réponse négative apparaissait évidente puisque la qualité d’intermédiaires suppose de communiquer les documents auprès de l’AMF préalablement à l’opération. Ainsi, les deux protagonistes ont été condamnés au titre de divers manquements constitués automatiquement ^[30] . C’est néanmoins sur la question de la diffusion d’informations inexactes et trompeuses sanctionnée au titre du III de l’art. L. 550-1 du CMF que la Commission apporte des précisions importantes. Cette diffusion porte nécessairement sur la documentation à caractère promotionnel, ce dont il faut déduire qu’elle exclut la documentation contractuelle ou bien la documentation commerciale non adressée à des clients ^[31] . C’est donc sur la base du document promotionnel, ici la brochure « L’art investit le patrimoine », que le régulateur apprécie l’adéquation entre les informations fournies et la réalité de l’opération.
Sur ce point, trois inexactitudes entre l’opération et sa publicité sont relevées.
En premier lieu, l’expertise à l’achat était présentée comme fournie en interne ou « par des experts indépendants de renom ». Or, ces expertises ont toujours été réalisées par un salarié de la société. Le caractère trompeur est ainsi caractérisé car le but était de rassurer les clients par le recours à un tiers. On constate que le mensonge servait à conférer un vernis de respectabilité à l’opération. Sur ce point d’ailleurs, les opérations sur biens divers soumises au RG AMF doivent aujourd’hui recourir à un tiers expert ^[32] . On peut relever un enseignement complémentaire, bien que le grief ait été écarté en l’espèce. Il était en effet reproché aux mis en cause d’avoir procédé à des r)achats des œuvres à un prix inférieur au prix du marché, ce qui devait constituer une forme de commission occulte, l’expertise mentionnée dans la brochure devant permettre de masquer cette opération. Néanmoins, l’expertise présentée dans la brochure ne portait que sur l’authenticité des œuvres d’art et non pas sur leur évaluation. Le mensonge n’était donc pas constitué en l’espèce en l’absence de mention dans la communication promotionnelle . Relevons qu’en pratique, le document d’information doit mentionner les frais de toute nature supportés par les clients, incluant les commissions .
En deuxième lieu, la brochure indiquait qu’il existe une garantie bancaire couvrant le paiement des 7,5 % de rémunération dus aux clients en cas d’exercice de la promesse de vente, alors même qu’aucune garantie n’avait été conclue avec un établissement de crédit, si bien que les clients risquaient de perdre cette rémunération pourtant stipulée contractuellement.
Enfin, la valorisation des collections gardées par Signatures devait se faire par des animations culturelles dans « des lieux prestigieux » et « en collaboration avec des organismes et des institutions ». Celles-ci n’ont jamais eu lieu. Si Signatures a organisé dans sa librairie des expositions portant peut-être sur ces biens – la Commission précise l’ignorer ici – aucune exposition extérieure n’a été organisée .
6. Évolution prévisible de la régulation. Le régulateur procède à une analyse économique de l’opération, afin de caractériser la gestion des droits sur les biens comme toute opération de valorisation portant sur des biens conservés. De même, la communication promotionnelle se caractérise par sa finalité de présentation de l’offre et de potentielle mise en relation des clients avec les intermédiaires. Un soin particulier est apporté dans l’analyse de ces communications pour vérifier leur adéquation à l’offre. On ne peut que recommander aux professionnels de se placer volontairement sous l’égide de l’AMF pour s’assurer de la conformité de leurs documents, les sanctions pouvant être drastiques. En l’espèce, Signatures a été condamnée à une sanction de 50 000 euros, certes faible, mais en conformité avec sa situation économique et sa procédure de sauvegarde. Ce sont surtout les interdictions d’exercer l’activité d’intermédiaire en biens divers pendant dix ans prononcées tant contre la société et son dirigeant qui démontrent la rigueur de la répression .
En réalité, l’évolution du statut des intermédiaires en biens divers et l’application extensive qu’en donne l’AMF caractérisent une réalité : la finance ne se limite pas aux marchés financiers ou aux instruments financiers. Si ces derniers constituent l’objet principal de la régulation, la protection de l’épargne mentionnée à l’art. L. 621-1 du CMF nécessite de dépasser ces catégories. La finance se caractérise par autre chose : l’idée de spéculation et de rendement. L’opération en biens divers consiste à instrumentaliser des droits sur des biens non financiers pour les transformer en investissement spéculatif. C’est la possibilité de réaliser une plus-value ou un rendement qui caractérise l’opération, sur laquelle on vient greffer un élément marketing, comme l’idée de mécénat… Mais tout cela n’est que vernis : les clients recherchent avant tout la réalisation d’une plus-value. Ainsi, si l’instrument financier est avant tout un instrument spéculatif , le bien divers est un bien quelconque qui est utilisé à des fins spéculatives, proposé sous forme de produit d’investissement. Il n’y a pas dès lors de différence économique notable entre un investissement dans un produit financier classique et un investissement spéculatif portant sur des oeuvres d’art ou des tulipes. Il apparaît dès lors normal d’encadrer les intermédiaires qui organisent, commercialisent et réalisent de telles opérations d’investissement, afin de s’assurer de la protection des épargnants, puisqu’il s’agit désormais d’épargne.
Ce mouvement n’est pas prêt de se tarir. Limitée aux biens, cette extension de la régulation ne va-t-elle pas s’étendre à tout type de droit, notamment aux droits à une prestation de service ? Le projet de loi PACTE visant à soumettre au visa de l’AMF certaines ICO  en est la première manifestation . Rappelons que les ICO portent sur des jetons qui couvrent un vaste panel de biens et de services . Un investisseur qui y souscrit cherche-t-il le bien/service ou bien un potentiel de plus-value lié au jeton ? Tout est, on le voit, question de finalité de l’opération. Il importe peu de qualifier ce que sont les jetons ou coins visés, dès lors qu’en réalité ils constituent un produit d’investissement.
En somme, qu’importe le flacon (du véhicule d’investissement), pourvu qu’on ait l’ivresse (du rendement). Tant que l’AMF contrôle le flacon…