Jurisprudence : Modalités et portée de la sanction d’une nondéclaration de franchissement de seuils.

Destinées tant à établir la transparence sur la géographie du capital des émetteurs qu’à assurer la progressivité des changements de contrôle, les déclarations de franchissement de seuils font l’objet d’un lourd appareil de sanctions tant administratives [1] que pénales mais aussi et surtout, civiles.

En la matière, la sanction civile apparaît, d’une certaine manière, comme la sanction reine puisqu’elle vient frapper le ou les actionnaires en anéantissant directement l’influence acquise de manière dissimulée au sein de l’émetteur, en les privant de leurs droits de vote. Il s’agit, pour le dire simplement, d’un bon exemple d’adéquation de la technique de sanction à la finalité d’une institution.

Cette correspondance exacte entre l’objet de la sanction et la finalité du dispositif qui tend à faire connaître la réalité de la répartition du pouvoir dans les sociétés cotées implique la juste détermination des conditions de mise en œuvre de la sanction et de sa portée, gages de son efficacité.

L’arrêt commenté vient conforter les acquis de la jurisprudence à ce double égard, en mettant fin à une affaire particulièrement tumultueuse.

En l’espèce, une société cotée sur le marché libre Nyse-Euronext avait autorisé l’augmentation différée du capital par voie d’émission d’obligations à bons de souscription et/ou d’acquisition d’actions remboursables (OBSAAR), puis l’émission des obligations correspondantes, dont près de la moitié fut souscrite par certains de ses actionnaires. Après exercice par ces derniers, dont deux fonds d’investissement, de leurs bons de souscription seulement quatre jours avant la tenue de la prochaine assemblée générale, le bureau de l’assemblée décida de limiter les droits de vote de ce groupe d’actionnaires à 5 % du capital social, constatant l’absence de déclaration successive des seuils compris entre 5 et 25 % à la société dans le cadre d’une action de concert. La même limitation des droits de vote fut appliquée à ces actionnaires au cours de l’assemblée générale suivante, ce qui les conduisit à agir en annulation des décisions de privation des droits de vote prises par le bureau de l’assemblée.

La demande fut une première fois rejetée en appel, sur la base de l’une des présomptions d’action de concert visée à l’article L.233-10, II, 3° du Code de commerce. Cette motivation fut censurée dans un premier arrêt rendu par la Cour de cassation le 10 février 2015 [2] , au triple visa des articles L. 233-7, L. 233-10 et L. 233-14 du Code de commerce, selon un attendu de principe repris de l’arrêt rendu dans la célèbre affaire ayant opposé Sacyr et un certain nombre d’autres actionnaires agissant de concert avec elle à Eiffage [3] , aux termes duquel : « aucun texte n’attribue au bureau de l’assemblée des actionnaires le pouvoir de priver certains d’entre eux de leurs droits de vote au motif qu’ils n’auraient pas satisfait à l’obligation de notifier le franchissement d’un seuil de participation dès lors que l’existence de l’action de concert d’où résulterait cette obligation est contestée ». En ayant déduit de la présomption d’action de concert, règle de preuve, l’existence d’un pouvoir reconnu au bureau, la cour d’appel avait en réalité privé de base légale sa décision au regard de la première, faute d’avoir constaté l’absence de contestation de l’action de concert lors de la première assemblée générale litigieuse [4] .

C’est donc sur renvoi après cette première cassation que la cour d’appel de Paris prit soin de constater que l’existence du concert invoquée devant le bureau de l’assemblée n’avait pas fait l’objet de contestation.

La remise en cause de la motivation de renvoi, conforme à la doctrine dégagée par la première cassation, n’était ainsi guère aisée [5] et c’est de façon relativement embarrassée que le pourvoi de l’un des actionnaires entreprenait en substance de critiquer le constat de « l’absence de contestation ». En vérité, l’argumentation du moyen, articulée autour de l’idée que le bureau ne saurait qu’être une « juge de l’évidence », frappait pour l’essentiel à côté de la question posée, en suggérant que c’est l’existence du concert qui n’avait pas été correctement caractérisée, faute pour le bureau d’avoir relevé les liens d’appartenance à un même groupe des concertistes ou d’avoir bien établi l’existence d’une politique commune.

Le moyen ne pouvait ainsi qu’être rejeté car, précisément, la discussion intervenait trop tard : pour légitimer la privation des droits de vote par le bureau consécutive à la non-déclaration de franchissement de seuil résultant d’une action de concert, seule compte l’absence de contestation. Faute d’avoir été contestée lors de l’assemblée, la réalité du concert se trouve établie. Le pourvoi se trouve ainsi sommairement écarté par la Chambre commerciale qui juge qu’à défaut de toute contestation observée par la cour d’appel, c’est à bon droit que celle-ci a déduit « qu’il était de la compétence de ce bureau de la constater et d’appliquer les limitations de droits de vote résultant du défaut de déclaration de franchissements de seuil opérés de concert ».

Ce rejet attendu n’en fait pas moins apparaître avec netteté le caractère un peu brutal de la solution retenue par la Cour de cassation depuis 2012. Passée l’assemblée générale, la démonstration du concert ne prête finalement plus à discussion, quand les difficultés de cerner cette réalité pourraient conduire à souhaiter une analyse plus fine dans le cadre d’une instance judiciaire.

Ce serait toutefois méconnaître que l’efficacité de la privation des droits de vote résulte de son instantanéité au moment clé. Autoriser les contestations tardives par des actionnaires conduirait d’abord à la menace d’une annulation des décisions prises en assemblée mais aussi, dans les faits, à dissuader le bureau d’exercer son pouvoir de constater l’évidence : là où celui-ci affirme l’existence d’un concert, il ne lui appartient pas de nuancer sa propre appréciation à défaut de toute contestation par les supposés concertistes.

Allant assurément au détriment des actionnaires, la solution semble toutefois la seule à même d’assurer l’efficacité de la sanction qui tend à la neutralisation des influences acquises par certains actionnaires de manière occulte. Avec prudence donc, cette réitération de sa jurisprudence par la Cour de cassation peut sans doute être approuvée non tant parce qu’elle serait pleinement satisfaisante mais plutôt parce qu’il est douteux qu’il en existe de meilleure.

L’actionnaire auteur du pourvoi contestait, dans un second moyen, l’interprétation du champ d’application temporel de la sanction de privation des droits de vote à hauteur de la fraction non déclarée. Selon une formulation tortueuse, le moyen soutenait en substance que le délai de privation des droits de vote prévu par l’article L. 233-14 du Code de commerce se trouvait plafonné à deux ans à compter du jour de la régularisation et ne pouvait donc avoir commencé à courir qu’à compter de la régularisation. Argument était pris d’une importante décision du Conseil constitutionnel rendue en 2014 sur une question prioritaire de constitutionnalité soulevée dans la même affaire [6] ayant jugé conforme à la Constitution les deux premiers alinéas de l’article L. 233-14.

Le pourvoi se trouve rejeté sans surprise sur le fondement d’une lecture littérale du texte dont la décision rendue par le Conseil constitutionnel n’avait nullement pour effet de modifier la lecture, contrairement à ce que soutenait le pourvoi : « attendu que, selon l’article L. 233-14 du Code de commerce, la privation des droits de vote se poursuit jusqu’à l’expiration d’un délai de deux ans suivant la date de régularisation de la notification ; qu’ayant constaté qu’aucune déclaration de franchissement de seuil n’avait jamais été régularisée, la cour d’appel en a déduit à bon droit que la privation était toujours en cours ».

Cette lecture des dispositions de l’article L. 233-14 s’impose. Si ce texte a fait l’objet de multiples réécritures, la formulation du champ d’application temporel de la sanction n’a cependant pas évolué au fil des ans par rapport à celle en vigueur à l’époque des faits [7] aux termes de laquelle les actions non déclarées « sont privées du droit de vote pour toute assemblée d’actionnaires qui se tiendrait jusqu’à l’expiration d’un délai de deux ans suivant la date de régularisation de la notification ». Si le texte énonce désormais que c’est l’actionnaire qui se trouve privé des droits de vote attaché aux actions à hauteur de la fraction non déclarée, la sanction continue de s’appliquer « pour toute assemblée d’actionnaires qui se tiendrait jusqu’à l’expiration d’un délai de deux ans suivant la date de régularisation de la notification ».

L’analyse de la lettre paraît suffire à rejeter le pourvoi car, à défaut de tout point de départ, énoncer que la sanction s’étend jusqu’à un délai de deux ans suivant la date de régularisation de la notification signifie bien que celle-ci trouve déjà à s’appliquer, le texte ayant autrement été rédigé pour fulminer la sanction « à compter de la régularisation ». Outre sa contrariété à la lettre, l’interprétation proposée surprend pour le moins, en ce qu’elle reviendrait d’une part, à n’appliquer la sanction qu’à partir du moment où l’actionnaire aurait pour finir satisfait aux règles de transparence qui s’imposent à lui et, d’autre part, à maintenir son droit de vote jusqu’à la régularisation.

Cette lecture, dénaturante bien davantage que paradoxale, n’était, en outre, nullement confortée par la décision du Conseil constitutionnel. D’abord, contrairement à ce qu’affirmait le pourvoi, le Conseil constitutionnel n’avait nullement affirmé que la sanction ne pouvait s’étendre que sur une durée maximale de deux ans. Examinant la proportionnalité de l’atteinte portée au droit de propriété de l’actionnaire, le Conseil constitutionnel s’était limité à observer que « la privation des droits de vote cesse deux ans après la régularisation par l’actionnaire de sa déclaration » (cons. 10) et que « compte tenu de l’encadrement dans le temps et de la portée limitée de cette privation des droits de vote, l’atteinte à l’exercice du droit de propriété de l’actionnaire qui résulte des dispositions contestées ne revêt pas un caractère disproportionné au regard du but poursuivi » (cons. 11). Ensuite et toujours en contrariété avec ce que suggère l’étrange lecture proposée par le pourvoi, il résultait bien de la décision du Conseil constitutionnel un examen de la conformité de la sanction aux principes applicables aux sanctions présentant le caractère d’une punition, dont celui de nécessité des peines. Dans un considérant d’ailleurs non exempt d’imperfections [8] , le Conseil constitutionnel avait justement retenu que les garanties offertes par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen n’étaient justement pas susceptibles de s’appliquer à la sanction de privation des droits de vote, celle-ci n’ayant pas le caractère d’une punition, rendant le grief pris de leur violation inopérant (cons. 7).

Ainsi, les droits fondamentaux ne suggéraient pas davantage que la lettre ou l’esprit de la norme une solution contraire à celle justement retenue par la Cour de cassation.