Cette décision de la Commission des sanctions de l’AMF est signalée parce qu’elle est la première qui applique le manquement d’entrave. En l’occurrence, l’émetteur et son dirigeant étaient poursuivis et ont été sanctionnés pour plusieurs manquements à la bonne information du public lors d’une offre publique et postérieurement à celle-ci, mais il n’en sera pas question tant les faits retenus caractérisent ces manquements. Le plus intéressant est ailleurs. Au cours de l’enquête, les enquêteurs avaient demandé au dirigeant de leur communiquer la copie de sa messagerie professionnelle « comprenant l’intégralité des messages et documents s’y trouvant », sur une certaine période. Le lendemain, celui-ci a transmis la copie, en précisant : « vous constaterez afin qu’il n’y ait aucun malentendu, que j’ai laissé l’ensemble de mes mails, contacts, et agendas personnels, même si ceux-ci sont clairement identifiés comme tels ». Cependant, ne trouvant aucun élément relatif aux opérations critiquées, les enquêteurs ont fait procéder à une expertise, qui a révélé que plus de 38 000 courriels avaient été supprimés définitivement de la messagerie, que cette suppression massive avait eu lieu peu de temps après la demande des enquêteurs et qu’elle ne pouvait être détectée qu’au moyen d’un logiciel d’investigation. Le dirigeant a soutenu que cette suppression avait en réalité eu pour but de réaliser un transfert des fichiers pour faciliter leur extraction.
Constatant que la suppression était intervenue dès après la demande des enquêteurs, que le dirigeant n’avait pas informé ceux-ci qu’il s’agissait prétendument d’un transfert, qu’il avait au contraire certifié que la copie remise contenait l’intégralité des éléments demandés et que les conditions de cette suppression la rendaient difficilement détectable, la Commission des sanctions a considéré que « la suppression par M. […] de plus de 38 000 courriels de sa messagerie préalablement à la remise d’une copie de celle-ci aux enquêteurs de l’AMF est particulièrement grave, en ce qu’elle avait pour objet d’induire en erreur ces derniers sur le contenu de cette messagerie, de dissimuler des éléments pertinents pour l’enquête et, en conséquence, de faire obstacle à la manifestation de la vérité ».
La loi de modernisation des activités financières du 2 juillet 1996 avait créé le délit d’entrave, qui subsiste toujours (art. L. 642-2 CMF). Mais celui-ci étant difficile à mettre en œuvre pénalement et l’AMF ayant du mal à le faire appliquer par les juridictions judiciaires, cette dernière a sollicité le législateur pour que celui-ci crée un manquement d’entrave. C’est ce qu’il a fait par la loi du 26 juillet 2013. Depuis lors, l’AMF maîtrise de bout en bout le processus d’enquête puisqu’elle peut même faire sanctionner, par sa Commission des sanctions, toute résistance injustifiée des personnes soumises à contrôle ou enquête. On peut comprendre qu’elle se soit fait accorder un tel pouvoir par le législateur et l’on ne critiquera pas sa première application dans la présente affaire. Même s’il est étonnant, de prime abord, qu’une institution soit à la fois juge et partie, l’indépendance de la Commission des sanctions neutralise toute critique. Au final, ce que l’on retiendra, c’est que la décision prend bien soin de dégager les éléments matériels du manquement et va même jusqu’à caractériser un élément intentionnel, ce que postule le texte : « Toute personne qui […] refuse […] ».
