La crise des emprunts dits « toxiques » est en bonne voie de résolution et ce, grâce à l’action des pouvoirs publics. Depuis la mise en place du « dispositif Gissler » en 2010, les contentieux se sont multipliés mais les décisions rendues en la matière ont été globalement favorables aux banques et ont notamment contrecarré la volonté des collectivités publiques de se faire passer pour des emprunteurs profanes. Même les décisions rendues dans le cadre de procédures d’urgence, si elles n’ont pas permis de régler au fond les difficultés soulevées par le dossier des produits structurés car ce n’était pas leur objet, n’ont pour la plupart pas autorisé les emprunteurs publics à se soustraire à leurs obligations contractuelles. En revanche, les décisions rendues au fond par le TGI de Nanterre en février 2013 ont aggravé les risques de contestation en déplaçant le débat sur le terrain du TEG, à l’appui d’un raisonnement très critiquable au plan juridique. L’analyse de ces différentes décisions fera l’objet de la première partie de l’article, publié ci-dessous.
Les pouvoirs publics ont agi, de leur côté, de manière dispersée mais concrète, en vue de mettre progressivement en place un cadre juridique destiné à sécuriser le recours aux produits structurés par les entités relevant du secteur public. Amorcée en 2011 et 2012 pour les établissements publics de santé, cette action s’est poursuivie en 2013 pour les organismes HLM et les collectivités locales dans le cadre de la loi de séparation et de régulation des activités bancaires du 26 juillet 2013. La loi de finances pour 2014 complète le dispositif en créant un fonds de soutien aux collectivités locales. Mais la disposition du projet de loi de finances qui visait à sécuriser le stock d’emprunts structurés impactés par la jurisprudence du TGI de Nanterre relative au TEG a été censurée par le conseil constitutionnel. L’étude de la mise en oeuvre d’un cadre juridique réglementant les emprunts publics locaux fera l’objet d’une seconde partie qui sera publiée dans le prochain numéro de Banque & Droit (n° 155, daté de mai-juin 2014).
I. LE DOSSIER DES EMPRUNTS « TOXIQUES » A DONNÉ LIEU À DES DÉCISIONS GLOBALEMENT FAVORABLES AUX BANQUES
Au cours de ces deux dernières années, le volet contentieux du dossier des emprunts dits «
En parallèle de ces assignations, et afin de maintenir la pression sur les prêteurs, certains emprunteurs publics n’ont pas hésité à suspendre le règlement de leurs échéances de prêts, obligeant leur contrepartie à intenter des actions contraignantes en vue de récupérer leurs créances, soit auprès du juge des référés, soit auprès du représentant de l’État dans le département. Les décisions rendues dans le cadre de ces procédures d’urgence ont confirmé les pouvoirs assez réduits du juge des référés, mais ont eu pour effet de limiter les possibilités pour les collectivités publiques de se soustraire à leurs engagements contractuels (1.).
Quant aux décisions sur le fond, très attendues, trois ont été rendues par le TGI de Nanterre, le même jour, dans des affaires opposant le Département de Seine- Saint-Denis et DEXIA. Mais ces décisions ont suscité davantage de questions qu’elles n’en ont résolues, en se plaçant sur le terrain inattendu du TEG. Deux décisions plus récentes du TGI de Paris ont, pour leur part, permis d’éclaircir la portée juridique de la circulaire de 1992 pour des affaires ne concernant pas directement un emprunt structuré mais des instruments dérivés (2.).
1. Les décisions rendues dans le cadre de procédures d’urgence
Les premières décisions rendues à la suite de ces procédures d’urgence ont pu être perçues tant par les médias que par les collectivités concernées comme orientant le dossier dans un sens défavorable aux
1.1. L’affaire RBS c/ Ville de
Cette affaire concerne la suspension, par la ville de Saint-Etienne, du règlement d’échéances trimestrielles dues au terme de contrats de swap qu’elle avait conclus avec la RBS en 2006 et 2007. Au motif de l’illégalité de ces produits, la ville a fait assigner la banque en nullité des contrats. Mais, ayant cessé d’honorer ses échéances, elle s’est vue mise en demeure par RBS de reprendre ses paiements. À titre de mesure conservatoire, RBS réclamait au juge des référés le paiement sous astreinte des échéances non réglées ainsi qu’une injonction de payer pour les échéances à venir.
Le juge (ordonnance du président du TGI de Paris du 24 novembre 2011) a rejeté la demande de la banque, au motif que la suspension des paiements par la ville ne constituait pas un trouble manifestement illicite, défini comme « toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit ». Or, relève l’ordonnance, « les mécanismes de financement ou swaps vendus aux collectivités territoriales se sont révélés être des produits spéculatifs à haut risque et dont la légalité est aujourd’hui sérieusement contestée devant le juge du fond ». Dès lors, le juge des référés a considéré que la cessation du versement des échéances par la ville ne devait pas être considérée comme une violation d’une obligation contractuelle au-dessus de tout soupçon d’illicéité, et donc comme constituant un trouble manifestement illicite.
Le juge d’appel a confirmé cette décision (arrêt de la cour d’appel de Paris du 4 juillet 2012), en soulignant qu’une inexécution contractuelle n’était pas toujours une cause de trouble manifestement illicite. Si le contrat fait l’objet d’une contestation sérieuse (ce qui est le cas en espèce puisque le juge du fond a été saisi), le juge des référés ne peut en aucun cas accéder aux demandes de paiement provisionnelles formulées par la banque.
À notre sens, ces décisions confirment une jurisprudence bien établie sur les pouvoirs du juge des référés, en application de l’article 809 du Code de procédure
– soit il prend des mesures conservatoires, même en présence d’une contestation sérieuse, visant soit à prévenir un dommage imminent, soit à faire cesser un trouble manifestement illicite ;
– soit, en l’absence de contestation sérieuse, il prononce une injonction de faire ou de ne pas faire, en vue de faire respecter la règle de droit.
Ces décisions n’apportent donc rien de nouveau sur le sujet des produits structurés, et surtout ne préjugent pas d’une décision ultérieure au fond se prononçant sur la légalité des produits en cause. Cette décision ne sera en l’espèce jamais rendue puisque le litige opposant la RBS à la ville de Saint-Étienne a finalement donné lieu à une transaction.
Mais la conclusion trop hâtive qui a pu être tirée de ces décisions était que les collectivités publiques avaient désormais la possibilité de s’exonérer de leurs obligations contractuelles en suspendant le paiement de leurs échéances, dès lors qu’elles avaient entamé une action contentieuse contre la banque prêteuse (existence d’une contestation sérieuse). Et qu’il était, en contrepartie, inutile pour la banque de saisir le juge des référés dans le but d’obtenir de sa part une injonction de payer à leur encontre.
La portée de cette conclusion a été très relativisée à la suite d’une ordonnance de référé rendue ultérieurement par le TGI d’Annecy :
1.2. L’affaire Commune de Seynod c/DEXIA Crédit
Dans cette affaire, la commune avait, dans le cadre d’une opération de réaménagement de sa dette, contracté un emprunt dont le taux d’intérêt était fixe pendant une certaine période, puis était ajusté sur le cours de change de l’euro en francs suisses. L’évolution défavorable du taux de change pour la commune avait conduit celle-ci à assigner la banque en référé en vue d’obtenir la suspension du contrat à titre de mesure conservatoire.
Le TGI d’Annecy part d’un raisonnement identique à celui du TGI de Paris, en considérant que l’illicéité du contrat ne peut donner lieu à des mesures conservatoires que si elle est manifeste, à savoir qu’elle procède de la violation évidente de la règle de droit. En revanche, il parvient à une solution apparemment inverse à celle résultant de l’affaire RBS, puisqu’il refuse de prononcer la suspension du contrat précisément parce qu’il existe un doute sur sa légalité. En écrivant elle-même qu’il existe un doute sérieux sur la validité du contrat, le juge relève que la commune reconnaît « implicitement que la violation invoquée ne présente pas de caractère d’évidence qui imposerait au juge des référés de prendre toute mesure pour réparer ou prévenir les conséquences d’un trouble caractérisé ».
En réalité, cette décision ne se trouve pas vraiment en contradiction avec la jurisprudence RBS, puisqu’il n’est pas demandé ici la même chose au juge des référés : il ne s’agissait pas en l’espèce d’enjoindre la collectivité à payer, mais bel et bien de suspendre le contrat lui-même. Or, pas plus que l’exécution forcée du contrat que sa suspension d’office par le juge des référés ne se justifie par l’existence d’un trouble manifestement illicite dès lors que la légalité du contrat est elle-même douteuse.
Cependant, on ne saurait en déduire qu’un contrat dont la légalité est douteuse ne peut jamais donner lieu à une mesure conservatoire au motif que la condition de l’existence d’un trouble manifestement illicite serait toujours absente. Le TGI d’Annecy prend bien soin de préciser qu’un tel trouble serait établi si l’emprunteur était manifestement non averti (ce qui ne résulte pas en l’espèce de la pratique de gestion de la dette de la commune, assistée par ailleurs par un cabinet de consultants), si le contrat était incompréhensible ou peu lisible, si le but spéculatif était dans le sens unique des intérêts de la banque, ou si encore celle-ci avait grossièrement manqué à ses obligations d’information ou de mise en garde sur les risques encourus. Aucun de ces éléments n’est retenu par le juge en l’espèce.
Quant à l’argument tiré de la menace d’un dommage imminent pour la commune, le juge des référés considère qu’un tel dommage ne peut être constitué « par le seul fait que l’exécution intégrale du contrat alourdirait les charges de la commune ». Cette affirmation est intéressante, car elle est de nature à restreindre la capacité des collectivités locales à assigner les banques en référé sur ce motif, le juge ajoutant que celui-ci ne pourrait être pris en compte que s’il mettait en péril l’équilibre du budget de la commune, ce que celle-ci devrait en tout état de cause démontrer.
Si, du côté du juge des référés, juge de l’évidence, les décisions rendues n’ont pas vraiment permis d’éclaircir le cadre juridique dans lequel sont censés évoluer les produits structurés dits « toxiques », les décisions rendues par les chambres régionales des comptes sur saisine du préfet ont, en revanche, apporté des développements intéressants sur la notion de dépense obligatoire.
1.3. L’affaire Commune de Sassenage (CRC d’Auvergne Rhône Alpes, avis du
Cette affaire concerne également la suspension par une commune du paiement des échéances liées à des emprunts structurés auprès de Dexia, et réaménagés en 2010 et 2011 dans des conditions se révélant préjudiciables à la commune (l’un des emprunts est indexé sur le franc suisse).
Afin de contraindre la commune à régler ses échéances, Dexia a demandé au préfet de procéder à un mandatement d’office des sommes litigieuses (environ 660 000 euros au 31 décembre 2011), en application des dispositions du Code Général des Collectivités territoriales (CGCT).
Cette procédure consiste pour le préfet à obliger l’exécutif local (ici le maire), ordonnateur, à procéder au mandatement de la dépense inscrite au budget, c’est-à-dire de donner l’ordre au comptable public de payer. Toutefois, le préfet a préféré saisir au préalable la CRC sur un double fondement juridique :
– l’article L. 1612-15 du CGCT, pour que celle-ci se prononce sur le caractère de « dépenses obligatoires » des intérêts concernés ;
– l’article L. 1612-5 du CGCT, pour vérification du caractère insincère du budget 2012, les intérêts n’étant pas inscrits dans un compte de charges financières (la commune avait toutefois pris soin d’inscrire les crédits nécessaires à la section de fonctionnement du budget).
Sur le 1er point, la CRC a considéré que les intérêts litigieux que la commune refusait de payer à la banque ne présentaient pas le caractère de « dépense obligatoire » (alors que les intérêts de la dette figurent parmi les dépenses obligatoires visées à l’article L. 2321-2 du CGCT).
Pour ce faire, elle s’est fondée sur une jurisprudence bien établie du Conseil d’État, selon laquelle une « CRC ne peut constater qu’une dépense est obligatoire pour une commune et mettre celle-ci en demeure de l’inscrire à son budget qu’en ce qui concerne les dettes échues, certaines, liquides, non sérieusement contestées dans leur principe et dans leur montant […] ».
Dans son avis, la CRC a considéré que la dette de la commune était échue, certaine, et liquide, mais qu’elle était sérieusement contestée dans son principe et dans son montant, dans la mesure où la commune avait préalablement introduit une action devant le juge judiciaire.
Sur le second point, en conséquence, les intérêts non payés par la commune n’étant pas une dépense obligatoire, leur non-inscription au budget 2012 n’emporte pas pour la CRC insincérité du budget et ne l’affecte pas de déséquilibre.
Là encore, cet avis rendu par la CRC ne préjuge en rien de la décision ultérieure au fond, et donc de la question de la légalité des emprunts litigieux. Comme pour l’affaire RBS C/St Étienne à propos des pouvoirs du juge des référés, l’avis de la CRC ne fait que confirmer les conditions nécessaires à l’utilisation des procédures exceptionnelles prévues par le CGCT à l’encontre des débiteurs publics locaux (inscription et mandatement d’office au budget), qui supposent l’existence de dépenses obligatoires.
L’apport de cette décision tient plutôt au fait qu’il est désormais inutile pour les banques d’utiliser ces procédures d’office à l’encontre des collectivités locales qui suspendraient leurs paiements, dès lors qu’une procédure visant les emprunts en question a été introduite devant le juge judiciaire.
1.4. L’affaire Commune de Saumur (CRC Pays de la Loire, avis du
Cette affaire concerne non pas une suspension de paiement d’une échéance d’emprunt par une collectivité locale, mais un paiement dont le montant soulève une contestation de la banque au regard de l’application de la clause d’intérêt figurant au contrat.
En l’espèce, la CRC, saisie par le préfet, devait déterminer si une dépense correspondant à une partie des intérêts d’une échéance de remboursement d’un emprunt souscrit par la commune de Saumur auprès de la banque Dexia Crédit Local, constituait une dépense obligatoire et si, dans l’affirmative, les crédits nécessaires à l’acquittement de cette dépense figuraient bien au budget de la commune.
Pour justifier le règlement partiel des intérêts de l’échéance, la commune invoquait, à l’exclusion de tout autre motif, l’existence d’un désaccord sur l’interprétation de la clause du contrat permettant de calculer le taux d’intérêt.
Afin de déterminer si la dépense était obligatoire pour la commune, la CRC a fait application de la jurisprudence traditionnelle du Conseil d’État et a notamment vérifié si était remplie la condition tenant à l’existence d’une contestation sérieuse de la dette, que ce soit dans son principe ou dans son montant. Pour estimer que cette condition n’était pas remplie, la CRC s’est fondée sur :
– le caractère manifestement erroné de l’interprétation par la commune de la formule de calcul du taux ;
– le niveau d’information dont a pu bénéficier la commune sur le mode de calcul du taux ;
– et enfin le fait que la commune s’était assurée les conseils d’un cabinet spécialisé dans la gestion de la dette des collectivités locales.
En l’absence de contestation sérieuse sur le principe et le montant de la dette, la CRC en conclut que le montant des intérêts non payés par la commune constituait pour celle-ci une dépense obligatoire.
Il semble que l’apparente contradiction de cette solution avec celle retenue précédemment par la CRC d’Auvergne s’explique, selon un communiqué publié sur le site de la cour des
1.5. Cette position a été peu après confirmée par un avis rendu précisément par la CRC d’Auvergne dans l’affaire Département de l’
Dans cette affaire opposant le département de l’Ain et la Caisse régionale de Crédit Agricole Centre Est, le président du conseil général s’était notamment prévalu, pour contester le caractère obligatoire de la dépense, de jurisprudences et de jugements de juridictions administratives ainsi que d’avis précédents de CRC. Dans un considérant de principe, la CRC d’Auvergne a rappelé qu’« il appartient à la chambre d’apprécier les circonstances propres à chacune des espèces qui lui sont soumises, nonobstant l’invitation des parties à se référer à des cas qu’elles estimeraient comparables », avant de se livrer à une appréciation concrète des éléments du dossier. Celle-ci s’est notamment appuyée sur l’information préalable fournie au département sur le risque découlant de la formule du taux structuré pour considérer que la condition liée à l’existence d’une contestation sérieuse n’était pas ici réunie.
Cet avis est intéressant dans la mesure où la CRC se refuse à reconnaître l’existence d’une contestation sérieuse, alors même qu’une action contentieuse a été engagée par le département en novembre 2012 devant le TGI de Paris. L’existence d’une action pendante devant le juge du fond n’est donc pas de nature à conférer, à elle seule, un caractère sérieux à la contestation, comme on avait pu le déduire un peu rapidement de l’avis rendu par cette même CRC dans l’affaire Commune de Sassenage.
Mais surtout l’avis rendu dans l’affaire département de l’Ain censure la pratique qui s’était développée au sein de certaines collectivités, et qui consistait à ne payer qu’une fraction de l’échéance selon un taux calculé unilatéralement par la collectivité en question, et à provisionner le solde dans le budget principal dans l’attente de l’issue de la contestation.
La CRC considère en effet « qu’au regard de la jurisprudence administrative, ni l’organe exécutif du département de l’Ain, ni son organe délibérant, ne peuvent être estimés compétents pour décider unilatéralement de mandater les intérêts du prêt sur la base d’un taux fixé unilatéralement et d’écarter les dispositions contractuelles expresses relatives au paiement desdits intérêts ».
Cet avis, qui rappelle avec force le principe de la force obligatoire du contrat pour les parties (le considérant suivant soulignant que « le tribunal de grande instance de Paris, juge du contrat, n’ayant pas statué sur la validité des termes du contrat de prêt, celui-ci forme toujours la loi des parties et doit être exécuté »), a contribué, avec celui rendu dans l’affaire commune de Saumur, à recentrer le débat sur la question de la responsabilité des banques dans le dossier des emprunts «
2. Les décisions rendues au fond
Le TGI de Nanterre a rendu le 8 février 2013 trois jugements dans des affaires opposant le Département de Seine-Saint-Denis et DEXIA Crédit
Ces décisions ont été très largement commentées, mais moins pour leur apport sur les questions de fond soulevées par les emprunts structurés souscrits par les collectivités locales, que pour la solution originale sur laquelle elles fondent l’annulation de la stipulation conventionnelle d’intérêt, à savoir le défaut de mention du TEG dans la télécopie précédant la conclusion du
2.1. L’apport des décisions du TGI de Nanterre sur le sujet des prêts structurés souscrits par les collectivités locales
Pour mémoire, le département de Seine-Saint-Denis avait souscrit trois emprunts auprès de Dexia qui avaient pour objet respectif le refinancement d’un précédent emprunt. Ces emprunts, remboursables sur de longues durées (au-delà de 20 ans), avaient un taux d’intérêt se décomposant en trois phases. À taux fixe durant une première phase, le taux d’intérêt devenait ensuite un taux structuré reposant sur l’évolution de la parité de différentes monnaies (Euro/Franc suisse ou Dollar/Yen) affecté d’un coefficient multiplicateur. Dans une dernière phase, le taux d’intérêt de l’emprunt était de nouveau un taux fixe.
Pour l’essentiel, le département soutenait qu’il avait souscrit des emprunts structurés à caractère spéculatif et à haut risque, sans en avoir eu conscience, Dexia s’étant bien gardé de lui apporter les informations nécessaires. Aussi invoquait-il à l’appui de cette thèse des moyens tout à fait classiques fondés sur l’illégalité des contrats en raison de leur caractère spéculatif, l’erreur ayant entraîné un vice du consentement de l’emprunteur et le manquement de la banque à ses obligations d’information, de conseil et de mise en garde.
Mais le TGI a débouté le département de l’ensemble de ces demandes.
a. Sur l’illégalité des contrats de prêt en ce qu’ils portent sur une opération spéculative incompatible avec l’intérêt public départemental
Ce moyen est fondé sur la circulaire du 15 septembre 1992 qui prévoit que « l’engagement des finances des collectivités locales dans des opérations de nature spéculative ne relève ni des compétences qui leur sont reconnues par la loi, ni de l’intérêt général précité. Les actes ayant un tel objet sont déférés par le représentant de l’État au juge administratif, sur la base notamment de l’incompétence et de l’excès de pouvoir ».
Dans son jugement, le TGI précise que cette phrase doit être restituée dans le texte et l’objet de la circulaire de 1992. Cette circulaire vise à réglementer l’utilisation des contrats de couverture du risque de taux d’intérêt dans la mesure où, en raison du principe de libre administration des collectivités locales découlant de la loi de décentralisation de 1982, ces dernières sont libres de négocier les taux d’intérêt et les conditions financières de leur dette avec le prêteur de leur choix.
Or, le juge relève que la circulaire ne prohibe pas en soi la souscription de tels contrats, qui permet aux collectivités locales de moduler le coût de leurs emprunts de référence et de pratiquer une gestion active de leur dette. En revanche, il relève que ce texte encadre leur utilisation en prohibant leur conclusion dans un but purement spéculatif, étranger à l’intérêt général de la collectivité. Sur cette base, le TGI décide que le département « n’a pas cherché à réaliser une opération spéculative mais à souscrire un nouvel emprunt structuré à des conditions de taux d’intérêt les plus avantageuses possibles, pour refinancer la dette issue d’un précédent emprunt, de même type, destiné à financer des investissements réalisés par le département dans l’intérêt général ».
Ce faisant, le TGI apporte une clarification nécessaire de la notion de spéculation. Cette notion est en effet utilisée dans la circulaire de 2010 (qui abroge celle de 1992) pour désigner des produits structurés basés sur certains indices (comme ceux relatifs aux matières premières ou aux devises) en vue de les déconseiller aux collectivités locales.
La démarche du TGI est ici toute différente : dès lors que les emprunts structurés en cause ont été conclus en vue de refinancer la dette issue d’un précédent emprunt à des conditions de taux les plus avantageuses possibles, ils ne peuvent pas être qualifiés d’opérations spéculatives contraires à l’intérêt général, mais doivent être regardés plutôt comme des opérations de couverture conformes à la circulaire. Ce faisant, le TGI, tout en refusant de reconnaître une quelconque portée normative à la circulaire, réaffirme néanmoins le principe posé par celle-ci, selon lequel les instruments de dérivés ne peuvent être conclus par les collectivités locales qu’à des fins de couverture. Et le principal critère caractérisant la couverture est la réduction du risque de variation de valeur de l’élément couvert.
Autrement dit, l’intention du souscripteur de ces produits est déterminante. S’il a cherché à couvrir le risque de taux afférent à sa dette, il aura réalisé une opération de couverture, non spéculative, et donc conforme à l’intérêt général (ce qui ne signifie pas nécessairement que cette opération n’entraîne jamais, en fonction des évolutions des marchés, une charge financière supplémentaire).
Aussi, la notion de couverture est ici exclusivement fondée sur l’intention de réduire le risque de taux, quel que soit le caractère objectivement risqué du produit, et ce d’autant plus que l’emprunteur peut être qualifié d’averti. Cette jurisprudence conforte donc une approche purement négative de la spéculation, qui englobe dans son champ tous les produits qui ne sont pas souscrits à des fins de couverture. Et elle réduit la notion de spéculation à l’intention délibérée du souscripteur de se procurer des gains financiers en prenant des risques sur les marchés sans rapport avec la structure de sa dette.
Cette solution, si elle devait être confirmée ultérieurement, interdirait désormais aux collectivités locales de se prévaloir de la non-conformité à l’intérêt général d’opérations qualifiées de spéculatives au seul motif que ces opérations présentent un risque de marché.
b. S’agissant de l’erreur ayant affecté le consentement du Département
Rappelons que les chances de succès de ce moyen dépendent à la fois de la qualité de celui qui l’invoque (l’erreur sera d’autant moins facilement retenue que l’emprunteur peut être qualifié d’averti) et du degré d’information prodigué par la banque.
L’apport indiscutable des décisions du TGI est de reconnaître au Département la qualité d’emprunteur averti, d’autant qu’est concernée ici une collectivité locale emblématique de la crise des emprunts « toxiques ». On se souvient que la charte Gissler avait malencontreusement conduit à classer les collectivités locales dans la catégorie des « non-professionnels financiers » au regard de la directive MIF et qu’un certain nombre de dossiers très médiatisés faisaient ressortir leur manque de connaissance des marchés financiers face à la sophistication croissante des produits proposés par les banques.
La démarche du juge est là encore empreinte de pragmatisme. Sa démarche consiste à s’appuyer sur un faisceau d’indices traditionnels, en particulier l’antériorité de la souscription de produits structurés par le Département, dans le cadre d’une politique très active de gestion de la dette, et l’existence en son sein d’une direction financière dédiée à la gestion des emprunts. Tout en prenant soin de ne pas emprunter au vocabulaire de la directive MIF, inapplicable en l’espèce, le juge en déduit que le Département comprenait le mécanisme des emprunts structurés et était donc conscient des risques que ces produits généraient en fonction de l’évolution des marchés financiers. Il ne pouvait pas, en conséquence, soutenir qu’il n’avait pas mesuré le caractère risqué des taux qui lui ont été proposés en croyant souscrire à de simples taux variables.
Mais le juge s’est également attaché à apprécier le degré d’information fourni par la banque lors de la souscription des produits litigieux pour rejeter finalement le moyen fondé sur l’erreur. L’information produite par la banque (formule mathématique décrivant la phase structurée de l’emprunt, illustration du risque sous forme de graphiques, données historiques sur l’évolution des taux de référence, indication d’une charge indicative d’intérêt basée sur une hypothèse de taux précisée) est en effet jugée de nature à éclairer convenablement l’emprunteur sur la nature des produits souscrits.
c. S’agissant enfin du manquement de la banque à ses obligations d’information, de conseil et de mise en garde
Ce moyen est rapidement rejeté par le juge compte tenu des éléments pris en compte pour statuer sur le moyen de l’erreur. En effet, et selon une jurisprudence traditionnelle, les obligations pesant sur la banque sont inversement proportionnelles au niveau de compétence de son client. En considérant le Département comme un emprunteur averti en matière d’emprunts structurés, la banque n’était tenue en l’espèce que d’une obligation d’information (et non d’une obligation de mise en garde, voire de conseil). Selon le TGI, et en vertu des éléments précédemment relevés, la banque a respecté son obligation d’information, et sa responsabilité ne peut être mise en cause sur ce fondement.
2.2. La conclusion inédite des décisions du TGI de Nanterre : l’illégalité de la clause de stipulation des intérêts pour défaut de mention du TEG
Dans les trois affaires concernées, les pourparlers entre DEXIA et le département de Seine-Saint-Denis, en vue de la mise en place de contrats de prêt structurés, avaient abouti à l’élaboration d’un mail de proposition, puis d’un « fax de confirmation », émanant de DEXIA à destination dudit département et fixant les conditions financières des prêts structurés en cause.
Le département a fait valoir que l’article L. 313-2 du Code de la
Dans son jugement, le TGI décide que le fax de confirmation de la banque opère une rencontre des volontés entre l’emprunteur et le prêteur, et que ce fax a donc une valeur contractuelle. Cette qualification est opérée sur la base du contenu du fax en question. Le juge relève en effet qu’y figurent :
– les caractéristiques essentielles du contrat de prêt (montant, durée, dates d’échéances, tableau d’amortissement, taux d’intérêt applicable dans les trois phases et modalités de remboursement anticipé) ;
– la mention selon laquelle « cet accord constitue un engagement irrévocable de l’emprunteur » ;
– la signature de la banque accompagnée de la mention « bon pour accord » ;
– le paraphe et la signature de l’emprunteur accompagnée de la mention « bon pour accord ».
En déduisant de ces éléments que ces fax de confirmation émanant de la banque ont une valeur contractuelle, le TGI conclut que la banque n’a pas respecté l’exigence légale de mention du TEG. Elle a obtenu l’engagement irrévocable de l’emprunteur sans que celui-ci ait été préalablement informé du TEG et donc sans qu’il soit en mesure d’opérer une comparaison entre les propositions de crédit qui lui ont été faites.
Dans chacun de ses trois jugements, le TGI déclare nulle la clause de stipulation des intérêts figurant dans ces fax de confirmation pour défaut de mention du TEG, et substitue en conséquence le taux légal au taux contractuellement prévu au contrat.
Que penser de cette solution ?
a. Une solution juridiquement critiquable
La motivation du TGI pour déclarer nulle la clause de stipulation d’intérêt faute d’indication expresse du TEG dans le fax de confirmation s’éloigne singulièrement de la lettre de l’article L. 313-2 du Code de la consommation, qui exige la mention du TEG dans le contrat de prêt lui-même. En effet, le TGI s’attache à déceler dans ces propositions commerciales la présence des éléments essentiels du contrat de prêt, pour en déduire éventuellement l’existence d’un véritable contrat dès lors que l’acceptation du client est sollicitée et que l’accord de volontés est manifeste. Au-delà du formalisme des documents échangés entre les parties, le juge fait ainsi prévaloir la réalité de l’échange des consentements.
Mais, ce faisant, le TGI ne tient pas compte du fait que la signature de la documentation juridique contractuelle proprement dite ne peut être considérée comme la simple mise en forme d’un accord préalable. Bien au contraire, elle constitue par elle-même une condition substantielle à la réalisation effective du prêt. Sans la signature du contrat de prêt lui-même, il ne peut y avoir déblocage et mise à disposition des fonds au profit de l’emprunteur. De plus, le contrat comporte lui-même des conditions suspensives ou résolutoires.
En réalité, l’analyse effectuée par le TGI de Nanterre nous semble contestable au plan juridique. Certes, il y a bien un accord préalable entre les parties, mais cet accord porte sur l’opération de marché que la banque est obligée de réaliser pour structurer le taux proposé au client, et non sur le prêt lui-même. Le fax de confirmation n’engage pas ainsi le client à emprunter mais à indemniser la banque au cas où il viendrait à se rétracter. Il est donc important de bien dissocier l’opération de marché sous-jacente nécessitant un accord précontractuel du client afin de sécuriser l’opération pour la banque (le client n’est pas lui-même partie au contrat de dérivé) de l’opération de financement proprement dite nécessitant la signature du contrat lui-même par les parties. Et, conformément à l’exigence posée par l’article L. 313-2 du Code de la consommation, le TEG figurait bien dans le contrat de prêt signé entre les parties.
Toutefois, dans l’attente de la solution qui sera retenue par le juge en
b. Un impact fort sur les opérations déjà conclues (stock)
Les décisions du TGI perturbent l’analyse qui doit être faite de la validité de la clause de stipulation d’intérêt des prêts conclus sur la base d’une proposition commerciale susceptible d’être requalifiée en contrat de prêt au regard des critères dégagés par le TGI. Elles fournissent donc la base de nombreux contentieux futurs.
Comme nous le verrons, cette jurisprudence a conduit l’État, fortement engagé sur les risques de DEXIA, et conscient du problème pouvant être posé par l’analyse sous-tendant les décisions du TGI de Nanterre, à insérer dans le projet de loi de finances pour 2014 une disposition validant rétroactivement les contrats conclus avant l’entrée en vigueur de la loi. Cette disposition a cependant été censurée par le conseil
En attendant, la jurisprudence du TGI de Nanterre voit sa portée limitée par l’application des règles relatives à la prescription. En effet, la prescription en matière civile a été révisée par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 qui a réduit le délai de prescription de droit commun pour le fixer à 5 ans (au lieu de 10 ans). Or, l’article 26 de la loi a aménagé des dispositions
c. Un impact fort sur les opérations futures
Les jugements du TGI de Nanterre, sous réserve de l’issue des procédures en appel, doivent conduire les banques à prêter une attention particulière à la formalisation de leurs propositions commerciales, d’autant que le TGI de Nanterre a confirmé plus récemment sa jurisprudence dans une affaire opposant là encore la société DEXIA Local et la commune de Saint
d. Un périmètre réduit aux produits structurés
De fait, la portée de cette jurisprudence nous paraît limitée aux opérations nécessitant pour la banque de prendre des positions de marché afin de figer les conditions financières de l’emprunt.
Tel est toujours le cas s’agissant d’un produit structuré, qui est un emprunt associant dans un même contrat un prêt amortissable à taux fixe ou à taux variable et un ou plusieurs produits dérivés (swaps ou options) dont la valeur fluctue en fonction de l’évolution d’un taux ou du prix d’un produit appelé sous-jacent.
En effet, la banque ne peut prendre de telles positions qu’à la condition que l’emprunteur ait préalablement donné son accord formel sur la structuration du taux, cet accord intervenant par hypothèse avant la contractualisation formelle entre le prêteur et l’emprunteur. La pratique du « fax de confirmation » en cause dans les affaires DEXIA concerne l’ensemble des prêts structurés et permet précisément de matérialiser cet accord préalable.
Cette procédure préalable à la mise en place du financement n’existe que pour les crédits structurés.
Ainsi, les financements ne nécessitant pas un tel engagement précontractuel de l’emprunteur ne sont pas concernés par cette étape dans la mise en place du financement. L’analyse juridique développée par le TGI de Nanterre ne devrait donc avoir aucune raison de concerner des financements autres que les crédits structurés.
Avant de conclure sur le volet jurisprudentiel de ce dossier, il convient de mentionner deux décisions récentes.
La première est une décision rendue par le TGI de Paris le 25 juin 2013 dans un litige opposant le Département de Seine-Saint-Denis et Crédit Agricole Corporate and Investment bank (
Même si elle ne concernait pas un emprunt structuré mais un swap « sec » conclu par la collectivité territoriale, cette décision est intéressante à un double titre : tout d’abord, elle déboute le département de l’ensemble de ses demandes, et refuse notamment de reconnaître que la banque aurait manqué à son obligation d’information, de conseil et de mise en garde face à son client qui ne serait ni un client professionnel, ni un client averti. Elle confirme ainsi la jurisprudence rendue quelque mois plus tôt par le TGI de Nanterre.
Mais surtout, la décision du TGI de Paris apporte un éclairage nouveau sur la portée de la circulaire de 1992 qui, tout comme la circulaire de 2010 qui s’y est substituée, demeurait jusqu’à présent la seule base textuelle sur laquelle il était possible de se fonder pour contester la légalité de ce type d’opérations. Le juge commence par réaffirmer l’absence de portée normative de la circulaire de 1992, jugeant que le seul fait qu’un contrat ne remplisse pas l’intégralité des critères énumérés par la circulaire, ne saurait fonder une annulation. Mais, dans le même temps, il examine le contrat d’échange de taux litigieux à la lumière de ces critères, et principalement celui de l’intérêt général attaché à une gestion active de la dette publique locale lorsque celle-ci est menée par la collectivité locale dans l’objectif de réduire la charge d’intérêts issue de celle-ci. Et le juge de conclure que « la demande d’annulation du contrat, au motif qu’il violerait l’interdiction édictée par la circulaire de 1992, sera en conséquence rejetée ». Outre que cette conclusion tend à signifier a contrario qu’une telle demande aurait pu être reçue, la démarche du juge, consistant à vérifier la conformité de l’opération litigieuse au critère tiré de l’intérêt général prévu dans la circulaire de 1992, confère en elle-même une certaine portée à cette circulaire. En effet, la rédaction même de la décision du TGI peut laisser à penser que l’illégalité de l’opération en question aurait été reconnue si l’objectif poursuivi par la collectivité n’avait pas été de réduire le taux d’intérêt finalement à sa charge, autrement dit si l’opération avait pu être qualifiée de spéculative, et, de ce fait, non motivée par des considérations d’intérêt général.
Une seconde
C’est ainsi que la LCMU (Lille Métropole communauté urbaine) a été déboutée face à RBS (Royal Bank Of Scotland) de ses moyens fondés sur le dol et l’erreur pour obtenir l’annulation de divers contrats de swaps, au motif que ceux-ci n’étaient pas conformes à la circulaire de 1992. Le juge a en effet estimé, compte tenu des circonstances de l’espèce, que la LCMU disposait des éléments lui permettant d’apprécier si les conditions fixées par la circulaire, dont elle connaissait les termes, étaient réunies, et qu’elle n’établissait pas, en conséquence, avoir été trompée par son cocontractant, ni avoir commis une erreur déterminante sur la substance de ces contrats.
C’est également, dans la même affaire, sur le terrain de la capacité de la communauté urbaine, que la circulaire de 1992 a été utilisée, la LCMU affirmant que les contrats litigieux avaient été souscrits en violation de l’autorisation du conseil de Communauté. Mais la circulaire a ici été utilisée par le juge uniquement dans la mesure où cette autorisation habilitait l’exécutif, dans un but d’optimisation de la gestion de la dette, à recourir à des opérations de couverture de taux et de change, à la condition que ces opérations soient réalisées dans le cadre de la circulaire de 1992. Le juge n’a donc pas utilisé la circulaire comme un texte normatif autonome, mais comme un texte déterminant, en application de l’autorisation conférée à l’exécutif, les conditions de validité des opérations en question. Le juge s’est alors en effet livré à une appréciation concrète de l’économie des contrats en vue de déterminer si tout ou partie des critères posés par la circulaire étaient ou non remplis, pour finalement conclure que les contrats en question avaient été souscrits non pas dans un but spéculatif, mais aux fins d’établir une couverture de risques en conformité avec l’intérêt général et les principes contenus dans la circulaire de 1992.
La portée de cette récente jurisprudence devra en tout état de cause désormais être appréciée à la lumière des différents textes venus réglementer le sujet des emprunts souscrits par les entités de droit public.
