Dans le cadre des actions européennes visant à lutter contre l’écoblanchiment et à réorienter les flux financiers privés vers des investissements véritablement durables, de nouvelles normes sont proposées par la Commission européenne en vue de réglementer les activités de notation ESG dans le secteur de la finance durable qui est en pleine croissance.
La Commission européenne (CE) indique que « le marché actuel de la notation ESG souffre de déficiences et ne fonctionne pas correctement, les besoins des investisseurs et des entités notées en matière de notation ESG [...] n’étant pas satisfaits ». Elle ajoute que « la confiance dans les notations est ébranlée ».
Une carence de cadre réglementaire pour les fournisseurs de notations ESG se traduit, selon la CE, par un manque de transparence des caractéristiques de ces notations. Cette opacité s’observe également quant aux méthodes selon lesquelles elles sont établies et quant aux sources sur lesquelles elles se fondent. Par ailleurs, une absence de clarté sur la manière dont les fournisseurs de notations ESG opèrent, constitue également une source de préoccupation.
Les répercussions pour les utilisateurs, les investisseurs et les entités notées sont significatives puisqu’ils ne seraient pas suffisamment informés pour prendre des décisions éclairées quant aux risques, incidences et opportunités liés aux critères ESG.
Dans le cadre d’une étude sur les évaluations, les données et la recherche liées à la durabilité publiée en 2020 (« ci-après, Étude ERM »), la Commission européenne souligne en particulier, en ce qui concerne l’absence de réglementation spécifique, que la fourniture de notation ESG ne constitue pas une « recherche en investissement » au sens de la directive MiFID II (2014/65/UE) car les informations relatives à la durabilité n’ont pas été considérées comme équivalant à « recommander ou suggérer une stratégie d’investissement » explicitement ou implicitement2.
Les préoccupations de l’UE concernant le fonctionnement actuel des marchés des notations ESG qui avaient été identifiés dans l’Étude ERM ont, à nouveau été mises en évidence dans un appel à contribution d’avril 2022, publié par la CE3.
Au nombre des problèmes identifiés, l’ERM a mis notamment en exergue la nécessité de développer une plus grande transparence des objectifs recherchés, des méthodologies adoptées et des processus d’assurance de la qualité mis en place par les fournisseurs de notation ESG. Il a été observé que peu de fournisseurs divulguent l’ensemble des données, les indicateurs ou les pondérations sous-jacentes. Cette opacité entraîne, selon l’ERM un manque de compréhension du marché quant à ce que représente une notation ESG. Il a également été constaté que les investisseurs exigent plus de granularité des données et ont des attentes élevées en matière de qualité, de cohérence et de pertinence des données en ce qui concerne les notations ESG.
Enfin, cette proposition s’inscrit également dans le cadre des recommandations IOSCO4 émises au niveau international, c’est dire qu’il s’agit d’un élément de préoccupation qui va bien au-delà des frontières européennes.
1. Large champ d’application. C’est dans ce contexte que la CE a décidé d’introduire un cadre réglementaire applicable aux fournisseurs de notations ESG en vue de renforcer l’intégrité, la transparence, la responsabilité, la bonne gouvernance et l’indépendance des activités de notation ESG et ce faisant, d’accroître la transparence et la qualité des notations ESG.
Plus précisément, le nouveau cadre proposé devrait permettre d’une part, aux investisseurs de prendre des décisions d’investissement plus éclairées au regard de leurs objectifs de durabilité et d’autre part, aux entités notées d’être mieux informées sur les risques ESG et l’incidence de leurs activités sur les facteurs ESG.
Il convient de signaler que la Proposition ne vise pas à harmoniser les méthodes de calcul des notations ESG, mais plutôt à accroître leur transparence et ainsi, à prévenir l’écoblanchiment.
S’agissant de son champ d’application, la Proposition s’applique aux notations ESG émises par les fournisseurs de notation opérant dans l’Union européenne dès lors que ces notations sont publiées ou distribuées à des entreprises financières européennes régulées (cf. les établissements de crédit, les entreprises d’investissement, les gestionnaires de fonds, les OPCVM, les entreprises d’assurance et de réassurance, les FIA, les OPCVM). Le règlement proposé s’appliquerait également aux notations ESG fournies aux entreprises qui relèvent du champ d’application de la directive 2013/34 et aux autorités publiques de l’Union ou des États membres.
La notation ESG est par ailleurs largement définie comme consistant en « un avis, un score ou une combinaison des deux fourni à des tiers, fondé sur une méthode bien établie et sur un système de classement défini de catégories de notation et concernant le profil ESG, les caractéristiques ESG, l’exposition à des risques ESG, ou l’impact sur la population, la société et l’environnement d’une entité, d’un instrument financier, d’un produit financier ou d’une entreprise, que cette notation ESG soit explicitement qualifiée de “notation” ou de “score ESG” ».
La Proposition exclut de son champ d’application les notations ESG privées, notamment celles utilisées à des fins internes ou les notations de crédit.
Plusieurs observations peuvent à ce stade être formulées.
S’agissant du champ d’application territoriale : le texte vise les agences de notation opérant dans l’UE. L’une des questions qui se posera concerne la portée des termes « opérant dans l’UE », lequel diffère du terme « commercialiser » qui implique une démarche active. Cela comprend-il, à titre d’exemple, le cas où une institution financière serait à l’initiative d’une demande de prestation à un fournisseur en dehors de l’UE ?
La seconde remarque concerne le champ d’application matériel, lequel inclut toute opinion chiffrée ou non concernant le profil ESG d’une entité ou d’un produit financier. Une question se pose en particulier s’agissant des recommandations en investissement, qui ont pour objet de suggérer une stratégie d’investissement, et qui de plus en plus sont amenées à prendre en compte les facteurs/risques ESG qui peuvent affecter la performance et la valorisation d’une entreprise. En d’autres termes le point sera de savoir dans quelle mesure ces recommandations qui incluraient également une analyse de la performance et des risques ESG d’une entreprise seraient considérées comme des notations soumises au règlement. Le texte exclut bien les produits ou services qui incluent un élément de notation ESG, pour autant cela est-il aussi le cas lorsque les considérations ESG sont un élément central de la recommandation ? Le sujet n’est pas sans conséquence, puisque les acteurs de la recherche en investissement, en particulier les établissements de crédit, seraient alors également soumis aux règles prévues par le règlement telles que l’autorisation et la supervision de l’European Securities and Markets Authority (ESMA) ainsi que l’interdiction de réaliser des activités bancaires. En d’autres termes, la recherche ESG alimentant la recherche en investissement pourrait devoir être exercés dans une entité distincte.
Enfin on notera, qu’à la différence des recommandations émises au niveau international par l’organisation internationale des commissions de valeurs mobilières (OICV ou IOSCO), les fournisseurs de données brutes (e.g. empreinte carbone, etc.), sans opinion de la part du fournisseur, ne sont pas concernés par le texte.
2. Autorisation et supervision des fournisseurs de notation ESG. Toute personne morale établie dans l’UE qui souhaite attribuer des notations ESG doit être soumise à un agrément délivré par l’ESMA (article 5(1) de la Proposition). Quant aux fournisseurs de données ESG, établis dans un pays tiers, ils ne pourront fournir des notations ESG dans l’UE que sous réserve du respect d’un des régimes alternatifs prévus par la Proposition : équivalence, approbation ou reconnaissance.
En outre, le fournisseur de notation ESG agréé devra se conformer à tout moment aux conditions d’autorisation initiale et notifier à l’ESMA toute modification importante de ces conditions (articles 5(4) et (5)).
Dans la mesure où l’UE est l’une des seules juridictions (avec le Royaume-Uni) à introduire un régime réglementaire des agences de notation ESG, le régime d’équivalence pourrait dans les faits avoir une portée très limitée, à l’instar de ce que l’on connaît aujourd’hui avec le règlement UE sur les indices de référence.
3. Gouvernance et séparation des activités commerciales. L’article 14 de la Proposition énonce les principes généraux relatifs à la structure organisationnelle et la gouvernance applicables aux agences dès lors qu’elles auront été autorisées à exercer l’activité de notations ESG. Il s’agit essentiellement d’exigences concernant l’indépendance de l’activité de notations ESG, y compris des influences ou contraintes politiques et économiques ainsi que des règles de supervision des notations ESG publiées ou rendues disponibles conformément aux dispositions du règlement.
Pour garantir la qualité et la fiabilité des notations ESG, la Proposition soumet également les fournisseurs de notations ESG à l’obligation d’utiliser des méthodes de notation rigoureuses, systématiques, objectives, continues et soumises à validation. Les fournisseurs de notations ESG doivent par ailleurs réexaminer leurs méthodes de notation ESG, au moins une fois par an.
Au titre des exigences de séparation des activités commerciales, les fournisseurs de notation ESG devront démontrer que les notations ESG sont indépendantes de leurs intérêts commerciaux. La Proposition interdit en effet, aux fournisseurs de notations ESG, l’exercice de certaines activités.
Il s’agit des activités de conseil auprès d’investisseurs ou d’entreprises, de l’émission et la vente de notations de crédit, de l’élaboration d’indices de référence, des activités d’investissement, des activités d’audit, des activités bancaires, d’assurance et de réassurance. Si les activités de recherches en investissement des établissements de crédit devaient être concernées par le texte, ces dispositions conduiraient à une réorganisation des activités au sein de certains établissements de crédit et entreprises d’investissement.
En outre, les personnes impliquées dans la fourniture de notations ESG devront se conformer aux exigences spécifiées concernant leur indépendance, leurs connaissances et expérience pour s’acquitter des tâches et des missions qui leur sont confiées. Ces personnes ne seront pas autorisées à engager des négociations d’honoraires ou de paiements avec une entité notée ou toute personne directement ou indirectement liée à l’entité notée par une relation de contrôle.
4. Transparence, fiabilité et comparabilité des notations ESG. En vertu du règlement proposé, les fournisseurs de notation ESG sont tenus de rendre publiques ainsi que de transmettre aux abonnés des notations ESG et aux entités notées, certaines informations concernant leurs activités de notation. S’agissant de la communication au public, les fournisseurs de notation ESG doivent publier sur leur site Web, les méthodologies, les modèles et les principales hypothèses de notation qu’ils utilisent dans leurs activités de notation ESG. Cette publication doit notamment inclure les informations précisées au point 1 de l’annexe III et dans les normes techniques réglementaires de niveau 2 (RTS) qui seront élaborées par l’ESMA conformément à l’article 21 de la Proposition. S’agissant des abonnés et des entités notées, les fournisseurs de notation ESG doivent leur communiquer, au minimum les informations mentionnées à l’annexe III de la Proposition ainsi que dans le RTS (article 22). Parmi les obligations de transparence, on trouve notamment le sujet de la source de la donnée. En effet, la donnée ESG n’est pas encore largement mise à disposition par les entreprises. Aussi les données peuvent être reconstruites sur la base de données statistiques et non provenant directement de l’entreprise. Il paraît ainsi pertinent de savoir dans quelle proportion la notation s’appuie sur des données estimées.
5. Gestion des conflits d’intérêts. Afin de prévenir les conflits d’intérêts, les fournisseurs de notations ESG devront établir un dispositif de gouvernance solide, comprenant notamment une structure organisationnelle claire avec un partage des rôles et des responsabilités bien défini, transparent et cohérent pour toutes les personnes qui participent à la fourniture d’une notation ESG. En particulier, ils devront mettre en place et appliquer des politiques et des procédures, ainsi que des mesures d’organisation efficaces, pour déceler, divulguer, prévenir, gérer et atténuer les conflits d’intérêts.
6. Rôle de l’ESMA. L’autorité européenne des marchés financiers, qui supervise déjà les agences de notation de crédit, se voit attribuer un rôle important en matière d’autorisation et de surveillance des fournisseurs de notations ESG. Elle est, en outre, compétente, en vertu de la Proposition, pour mener toute enquête jugée nécessaire, ces pouvoirs d’enquête pouvant l’amener à effectuer des contrôles sur place. S’agissant du volet répressif, l’ESMA pourra infliger des astreintes et des amendes dont le montant maximal pourrait s’élever jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires annuel total net de l’entité sanctionnée.
En cas de risque de conflit d’intérêts au sein de l’entreprise de notation ESG, l’ESMA pourra exiger que des mesures soient prises pour atténuer ce risque ou lorsque le conflit d’intérêts ne peut pas être géré de manière adéquate, elle pourra imposer au fournisseur de notation ESG qu’il interrompe les activités ou les relations qui créent le conflit d’intérêts ou qu’il cesse de fournir les notations ESG.
La Proposition est soumise à la procédure législative ordinaire de codécision de l’UE et pourrait faire l’objet de diverses modifications compte tenu de ce que, entre autres, le marché des notations est largement dominé par des grandes agences établies dans des pays tiers à l’UE. L’absence d’harmonisation des méthodes de calcul des notations ESG est également susceptible de soulever des questions sur la comparabilité des notations ESG en termes d’évaluation à la lumière du principe de double matérialité, la transparence n’étant pas nécessairement la panacée de toute mesure visant à favoriser le financement de la croissance durable. n
