Intermédiation en assurance – Travaux préparatoires – Unités de compte – Conseil en investissement.

La CJUE a été saisie par la Cour suprême suédoise de deux questions préjudicielles concernant l’interprétation de la directive 2002/92/CE sur l’intermédiation en assurance (DIA). Quoique cette directive soit abrogée à compter du 1er octobre prochain, la décision commentée est transposable à la directive lui succédant [1] .

1. La première question traitait de la notion d’intermédiation en assurance que la DIA définit comme « toute activité consistant à présenter ou à proposer des contrats d’assurance ou à réaliser d’autres travaux préparatoires à leur conclusion ou à les conclure, ou à contribuer à leur gestion et à leur exécution, notamment en cas de sinistre » [2] . Plus précisément, il s’agissait de déterminer si cette définition comprend les travaux préparatoires accomplis sans l’intention de conclure un contrat d’assurance.

Dans l’espèce ayant donné lieu à cette question, des particuliers avaient confié de fortes sommes à une société d’intermédiation en assurance qui devait les investir dans des contrats d’assurance vie en unités de compte. Les sommes ayant été détournées par le directeur de cette société devenue ensuite insolvable, les clients dépossédés se tournèrent vers son assureur de responsabilité civile professionnelle obligatoire. Celui-ci dénia sa garantie au motif que le préjudice invoqué ne résultait guère de l’activité assurée. En effet, selon lui, le manquement reproché était étranger à l’intermédiation en assurance dès l’instant où, en effectuant des travaux préparatoires, son auteur n’avait jamais eu l’intention de faire souscrire un produit qui, du reste, n’existait guère. Au fond, c’est d’une conception subjective de ces travaux dont se prévalait l’assureur : s’ils n’aboutissent pas nécessairement à la souscription d’un contrat, ils doivent toutefois avoir été menés dans cette perspective afin de constituer un acte d’intermédiation en assurance.

À rebours, selon la CJUE, la définition que la DIA retient d’un tel acte n’est qu’objective, ce que corroboreraient sa finalité consumériste et l’ambition du législateur européen de lui assigner un vaste champ d’application. En conséquence, à la première question qui lui est soumise, la Cour répond : « L’article 2, point 3, de la directive 2002/92 doit être interprété en ce sens que relève de la notion d’“intermédiation en assurance” la réalisation de travaux préparatoires à la conclusion d’un contrat d’assurance, même en l’absence d’intention de l’intermédiaire d’assurance concerné de procéder à la conclusion d’un véritable contrat d’assurance. »

Si elle doit être approuvée, cette assertion appelle toutefois quelques précisions. En effet, parce qu’ils sont « préparatoires », les travaux considérés sont d’essence tournés vers la commercialisation des contrats qu’ils contribuent à nouer. En ce sens, le droit français les définit comme « tous travaux d’analyse et de conseil réalisés en vue de la présentation, de la proposition ou de la conclusion d’un contrat » [3] . De nature technique, ces travaux participent donc intrinsèquement à une démarche commerciale qui leur vaut la qualification d’acte d’intermédiation. Une qualification dont ne relève pas, en l’absence d’une telle démarche, l’analyse juridique d’un projet de contrat par un avocat ou, plus généralement, l’indication d’assurance [4] ainsi que la fourniture occasionnelle d’informations [5] .

Si la réalisation de travaux préparatoires a donc pour finalité la conclusion d’un contrat d’assurance, cette finalité demeure toutefois objective : elle doit être recherchée dans l’économie de la prestation (critère matériel), non dans l’esprit du prestataire (critère intentionnel). En ce sens, le professionnel ne saurait invoquer son intention frauduleuse à dessein d’échapper à sa responsabilité en qualité d’intermédiaire d’assurance.

2. Par sa seconde question préjudicielle, la Cour suprême suédoise souhaitait déterminer « si les conseils financiers relatifs au placement d’un capital prodigués dans le cadre d’une intermédiation d’assurance portant sur la conclusion d’un contrat d’assurance-vie en capital relèvent du champ d’application de la directive 2002/92 ou de celui de la directive 2004/39 [i. e. la directive MIF] et si, dans l’hypothèse où ils relèveraient du champ d’application de chacune de ces deux directives, l’application de l’une desdites directives devrait primer celle de l’autre ».

À l’origine du recours, sur les conseils de son intermédiaire d’assurance, un souscripteur avait investi dans un produit structuré logé au sein d’une assurance vie à capital variable. Cet actif sous-jacent ayant perdu toute valeur et son conseiller ayant été déclaré en faillite, l’investisseur s’était tourné vers l’assureur de ce dernier. Cet assureur refusa sa garantie au motif que les conseils litigieux portaient, non pas sur l’assurance vie, « mais sur l’investissement dans l’instrument financier qui était lié à celle-ci ». Partant, ces conseils ne relevaient pas de l’activité d’intermédiation en assurance, seule couverte par l’assurance de responsabilité considérée.

Au contraire, la CJUE estime que le placement d’un capital dans des supports d’unités de compte « constitue une partie intégrante du contrat d’assurance et que, par conséquent, les conseils relatifs à ce même placement relèvent des travaux préparatoires à la conclusion dudit contrat d’assurance ». Notons que sous l’empire de la DDA, ces conseils relèveraient plutôt du service spécifique de conseil que le législateur européen a introduit parmi les activités de distribution d’assurances [6] .

En toute occurrence, la Cour précise que lesdits conseils pourraient également relever du service de conseil en investissement financier. Ce nonobstant, la directive MIF serait inapplicable puisqu’elle exclut de son domaine les « personnes qui fournissent un service d’investissement à titre accessoire dans le cadre d’une activité professionnelle, dès lors que celle-ci est régie par des dispositions législatives ou réglementaires ou par un code déontologique qui n’exclut pas la fourniture de ce service » [7] . Tel serait le cas des intermédiaires d’assurance qui, en recommandant des supports d’unités de compte, livreraient à titre accessoire des conseils en investissement financier. En conclusion, selon la CJUE, « les conseils financiers relatifs au placement d’un capital prodigués dans le cadre d’une intermédiation d’assurance portant sur la conclusion d’un contrat d’assurance vie en capital relèvent du champ d’application de la directive 2002/92 et non pas de celui de la directive 2004/39 ».

Si cette conclusion doit être approuvée, le raisonnement qui y conduit nous semble discutable dans la mesure où il admet explicitement que les recommandations afférentes aux unités de compte puissent relever du service de conseil en investissement financier [8] . Pour qu’il en soit ainsi, faudrait-il encore que ces recommandations concernent des transactions sur les titres financiers dont le souscripteur pourrait acquérir ou céder la propriété [9] . Or, lorsqu’elles visent des unités de compte, elles portent sur la répartition de l’épargne investie entre divers actifs sous-jacents qui demeurent la propriété de l’assureur. C’est d’ailleurs pour ces mêmes considérations qu’un mandat d’arbitrage entre unités de compte ne peut être assimilé à un service de gestion de portefeuille [10] . À chaque fois, le contrat d’assurance vie ne saurait être réduit à un simple investissement financier et, s’il s’en rapproche dans certaines configurations, sa singularité lui vaut désormais d’être soumis au régime spécifique des produits d’investissement assurantiel.

C’est dire que si le conseil prodigué dans le cadre d’un tel contrat relève exclusivement de la DIA (aujourd’hui de la DDA), ce n’est pas en vertu d’une dérogation prévue par la directive MIF (aujourd’hui la MIF 2) au profit de certains professionnels fournissant à titre accessoire des conseils en investissement financier ; plus fondamentalement, c’est parce que cette prestation ne constitue pas un conseil un investissement financier que la directive MIF et ses avatars lui sont inapplicables.

Quoi qu’il en soit, la décision rapportée a le mérite de conforter la jurisprudence qui affirme que l’intermédiaire d’assurance n’est pas tenu d’être immatriculé en qualité de CIF pour être habile à fournir des conseils sur des contrats en unités de compte [11] .