Le présent numéro de cette chronique est l’occasion de s’arrêter sur les questions variées qu’entraîne le traitement international des difficultés. Tandis que le commentaire suivant vient conforter un enseignement général susceptible d’intéresser les créanciers d’un débiteur en difficulté, au nombre desquels figurent évidemment les établissements de crédit [1] , l’arrêt de la Cour de justice du 29avril 2021 par lequel nous commençons concerne plus particulièrement les banques en difficulté, en ce qu’il précise les effets internationaux des mesures d’assainissement dont elles peuvent faire l’objet au sens de l’article2 de la directive 2001/24/CE [2] .
Le problème soulevé en l’espèce résultait de la succession des décisions prises par Banco de Portugal à titre de mesures de résolution pour traiter la faillite de la banque Banco Espirito Santo (BES) à l’été 2014 [3] . Une retraitée avait acquis en 2008 des actions privilégiées d’un établissement islandais auprès de la succursale espagnole de BES agissant en qualité d’entreprise d’investissement. Une première décision de Banco de Portugal avait précisé le transfert d’éléments d’actifs et de passifs de BES à l’établissement-relais institué dans le cadre des mesures de résolution, Novo Banco. C’est ainsi contre Novo Banco Espagne que l’investisseur retint d’agir en nullité pour vice du consentement de l’acquisition des actions et en remboursement des sommes investies et subsidiairement, aux fins de résiliation et de versement de dommages et intérêts. Sur recours, le nouvel établissement-relais opposait toutefois son défaut de qualité, se prévalant en particulier d’une nouvelle décision de Banco de Portugal venue préciser l’étendue du transfert de l’actif et du passif réalisé, dont se trouvait précisément exclu le rapport de droit litigieux relatif à l’acquisition d’actions.
Le Tribunal Supremo, juridiction de renvoi, avait analysé cette deuxième décision comme opérant une modification rétroactive de la première, de sorte que le rapport de droit litigieux se trouvait effectivement avoir été retransmis à BES, après avoir transité par le patrimoine de l’établissement-relais. C’est selon cette analyse [4] que la question préjudicielle soulevée par la juridiction de renvoi interrogeait la conformité au principe de sécurité juridique et au droit à un recours juridictionnel effectif résultant de l’article47 de la Charte des droits fondamentaux d’une interprétation de l’article3 § 2 de la directive 2001/24/CE autorisant la reconnaissance des effets rétroactifs de cette seconde décision sur la procédure ouverte devant les juridictions espagnoles et ayant conduit à faire droit à l’investisseur.
Pour rappel, l’article3 § 2 de la directive est le siège du principe d’universalité de l’effet des mesures d’assainissement dans l’Union d’après la loi de l’Etat membre d’origine qui se trouvait donc être, en la circonstance, le droit portugais en application duquel la Banco de Portugal avait exercé ses pouvoirs. En d’autres termes, les circonstances appelaient, selon la Cour de renvoi, à modérer sur le terrain des droits fondamentaux du justiciable, la reconnaissance des effets des mesures d’assainissement d’après la loi de l’Etat d’origine, dans la mesure où elles étaient susceptibles, par leur instabilité, d’avoir une incidence sur les procédures ouvertes dans d’autres Etats membres [5] .
Bien inspirée par l’état du contentieux, la Cour de justice commence par relever qu’ainsi compris, le problème appelait une interprétation systématique de la directive qui, après avoir largement déterminé le champ d’application la loi de l’Etat d’origine aux mesures d’assainissement, n’y apporte pas moins des restrictions – communes aux mesures de liquidation – au nombre desquelles figurent les instances en cours. Au sens de l’article32, « les effets de mesures d’assainissement ou d’une procédure de liquidation sur une instance en cours concernant un bien ou un droit dont l’établissement de crédit est dessaisi sont régis exclusivement par la loi de l’État membre dans lequel cette instance est en cours » [6] . Cette dernière disposition avait, on s’en souvient, été au cœur de la première décision rendue en application de la directive, avec l’arrêt LBI hf c/ Kepler [7] , ayant jugé que les mesures d’exécution forcée individuelle demeuraient hors du champ de l’exception [8] .
La Cour en vient alors à établir les conditions de mise en œuvre de l’article32 avant d’en questionner les conséquences sur le terrain droit à un recours juridictionnel effectif. On pourra d’abord suivre la Cour dans son raisonnement caractérisant la mise en échec de la loi de l’Etat d’origine sur le fondement de l’article32. Le transfert à l’établissement-relais constituait bien, par son but, une mesure d’assainissement (pt 38) [9] , qui faisait l’objet d’une instance « en cours » lors de sa modification rétroactive (pt 40).
D’un point de vue temporel, la Cour caractérise justement l’antériorité de l’instance à la date de l’acte introductif soumis par le demandeur, ainsi que cela résulte de la formulation ouverte de l’article32. D’un point de vue matériel, la procédure espagnole était bien une instance « au fond » et non une mesure d’exécution (pt 39) [10] , qui avait pour objet « un bien ou un droit » dont l’établissement défendeur se trouvait dessaisi. De manière paradoxale mais conforme aux objectifs du règlement, la Cour admet que la recherche des responsabilités attachées au patrimoine transféré relève bien du champ de l’exception des instances en cours, destinée à équilibrer le jeu de la lex concursus avec « les règles normalement applicables dans le cadre de l’activité économique et financière de l’établissement de crédit et de ses succursales » au sens du considérant 23 de la directive (pt 42). Qu’est-ce à dire ? On peut estimer, sans véritablement forcer la signification de cette formulation gazeuse qu’en définitive, l’exception apportée à la lex concursus vient équilibrer les relations de l’établissement avec les tiers tant au titre d’un actif que d’un passif, déduction qui conduit alors naturellement au second temps de la motivation.
Ainsi confirmée, l’application de l’exception apportée à la loi applicable aux mesures d’assainissement eût permis de conclure le raisonnement n’était-ce l’invocation, par la juridiction de renvoi espagnole, du principe de sécurité juridique et de l’article47 de la Charte des droits fondamentaux. Au fond, ces deux fondements n’apparaissent que comme la ratio legis de l’exception invoquée. Il n’est dès lors guère surprenant qu’au-delà du détail, à la lecture duquel on renverra le lecteur [11] , la Cour retienne en l’espèce que l’exception à la lex concursus se trouve ici nécessairement conforme à l’effectivité de la procédure déjà amorcée devant les juridictions espagnoles d’après leur propre loi.
Pour conclure, moins que les éléments avancés pour convaincre du respect de l’article47, c’est sa mise en œuvre en renfort de l’exception à la loi de la mesure qui tient lieu d’enseignement. La Cour de justice vient finalement conforter a fortiori l’application de l’article32 de la directive sur le terrain des droits fondamentaux. Au fond, le choix incertain des fondements visés dans la question préjudicielle n’a pas été sans quelque vertu. Il a permis à la Cour de justice d’expliciter et de renforcer la signification de l’article32 qui, par le respect qu’il impose à la conduite des instances en cours, vient justement subordonner les impératifs d’efficacité des mesures de résolution aux attentes légitimes des parties à l’instance dont elles peuvent attendre qu’elle aboutisse au regard de données qui ne sauraient être modifiées a posteriori par des mesures relevant d’une loi tierce. n
Renvoi préjudiciel – Surveillance bancaire – Assainissement et liquidation des établissements de crédit – Directive 2001/24/CE – Mesure d’assainissement d’un établissement de crédit prise par une autorité de l’État membre d’origine – Transfert de droits, d’actifs ou d’engagements à un « établissement-relais » – Retransfert à l’établissement de crédit soumis à la mesure d’assainissement – Article 3, paragraphe 2 – Lex concursus – Effet d’une mesure d’assainissement dans d’autres États membres – Reconnaissance mutuelle – Article 32 – Effets d’une mesure d’assainissement sur une instance en cours – Exception à l’application de la lex concursus – Article 47, premier alinéa, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne – Protection juridictionnelle effective – Principe de sécurité juridique.
[1] . V. cette chron. nos obs. sous CJUE, 1re ch., 22 avr. 2021, C-73/20.
[2] . Directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit, article 2 : « Au sens de la présente directive, on entend par : (…) “ mesures d’assainissement” : les mesures qui sont destinées à préserver ou rétablir la situation financière d’un établissement de crédit et qui sont susceptibles d’affecter les droits préexistants de tiers, y compris les mesures qui comportent la possibilité d’une suspension des paiements, d’une suspension des mesures d’exécution ou d’une réduction des créances ».
[3] . V. cette chron., n° 163, sept.-oct. 2015, p. 56, les obs. de J. Morel-Maroger sous High Court of Justice, Queen’s bench division, 7 août 2015.
[4] . Dont la Cour de justice commence par souligner qu’elle n’avait rien d’évident et aurait dû être davantage justifiée au regard de la loi applicable de l’Etat d’origine (pts 26-29). La Cour n’en va pas moins choisir de répondre à la question posée en souscrivant à ce postulat (pt 28), s’en remettant, conformément à sa jurisprudence au cadre réglementaire et factuel exposé par le juge national dont il ne lui appartient pas de vérifier l’exactitude.
[5] . V. les dispositions de transposition en droit français aux articles L. 613-31-1 à L. 613-31-10 du Code monétaire et financier.
[6] . Comp. L. 631-31-5, 6° du Code monétaire et financier.
[7] . CJUE 24 oct. 2013, aff. C-85/12 , LBI hf c/ Kepler Capital Markets SA et Frédéric Giraux, D. 2014. 249, note C. Kleiner et 2139, obs. H. Synvet ; RTD eur. 2014. 375, étude P. Prével ; Banque et Droit janv.-févr. 2014. 17, obs. T. Bonneau. Pour les suites françaises de cet arrêt, Com. 24 juin 2014, n° 10-27.648, Rev. Pro. Coll., sept.-oct. 2014, comm. n° 140, note T. Bonneau ; du même jour, n° 10-27.649. La lecture ainsi donnée de l’article 32 s’était appuyée sur la formulation du considérant 30 de la directive, plus précise que la simple référence faite aux instances en cours, selon laquelle « les effets de ces mesures et procédures sur les actions en exécution forcée individuelles découlant de ces instances sont régis par la législation de l’État membre d’origine, conformément à la règle générale établie par la présente directive ».
[8] . Soulignant la similitude de logique entre cette solution et la soumission à l’universalité de la faillite des mesures conservatoires en droit commun, H. Synvet, obs. préc.
[9] . De manière plus extensive, l’analyse de mesures de répartition de charges entre actionnaires et créanciers comme mesures d’assainissement opérée par CJUE, 19 juill. 2016, aff. C-526/14, Tadej Kotnik e.a. et a. c/ Državni zbor Republike Slovenije.
[10] . Conformément à la jurisprudence LBI, précitée (CJUE, 24 oct. 2013, préc.).
[11] . V. en particulier, sur l’interprétation du principe de sécurité juridique excluant que même à pouvoir en faire l’hypothèse, le justiciable puisse intégrer à sa stratégie procédurale dans le choix du défendeur la possibilité d’une retransmission du rapport de droit postérieure à l’introduction de l’instance, pts 51-54 de l’arrêt.
