Par décision du 18 octobre 2013[1], la Commission des sanctions de l’AMF avait sanctionné deux personnes physiques mises en cause à hauteur de 14 millions d’euros et de 400 000 euros, la première ayant utilisé l’information privilégiée transmise par la seconde, plus faiblement sanctionnée. Les parties ayant été anonymisées, cette affaire connue comme l’affaire Geodis du fait qu’elle avait pour contexte la phase préparatoire de l’offre publique d’acquisition de la société Geodis par la SNCF présente de multiples intérêts qui vont au-delà de la seule caractérisation des abus de marché, à l’instar du dédoublement des voies de recours compte tenu du fait que seul l’une des deux personnes mises en cause était un professionnel régulé par l’AMF.
Si cette question liée aux difficultés de mise en œuvre du critère personnel figurant à l’article L. 621-30 du Code monétaire et financier ne nous retiendra pas – en dépit de tout ce que peut prêter à discussion le sursis à statuer de la cour d’appel de Paris dans l’attente de la décision rendue par le juge administratif à l’égard du professionnel régulé –, notons qu’elle permet de conférer à l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 2 octobre 2019 une portée toute particulière au-delà de la question très spécifique à laquelle nous nous limiterons des conditions d’utilisation par l’AMF d’informations recueillies auprès d’autorités étrangères.
Cet arrêt vient justement mettre la jurisprudence de la Cour de cassation au diapason de la jurisprudence administrative établie par le Conseil d’État dans son arrêt rendu dans la même affaire le 6 avril 2016[2]. Selon les termes de la Haute juridiction administrative, « l’article L. 632-7 du Code monétaire et financier fixe les conditions dans lesquelles l’Autorité des marchés financiers peut conclure, avec des autorités homologues, des accords de coopération prévoyant notamment l’échange d’informations ; que l’article L. 632-16 du même code fixe les conditions dans lesquelles l’Autorité peut conduire des activités de surveillance, de contrôle et d’enquêtes à la demande d’autorités étrangères ; que ces dispositions, qui dérogent aux dispositions de la loi du 26 juillet 1968 […] relative à la communication de documents et renseignements d’ordre financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères, n’ont ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à ce que l’Autorité des marchés financiers utilise, pour les besoins d’une enquête dont elle a la responsabilité, des informations obtenues d’autorités étrangères en dehors de tout accord de coopération préalable ; qu’il était ainsi loisible à l’Autorité de solliciter les autorités libanaises pour obtenir certains renseignements relatifs à l’activité de M. B., alors même qu’elle n’aurait pas au préalable conclu d’accord de coopération avec ces dernières ; qu’il suit de là que le moyen tiré de ce que l’Autorité des marchés financiers aurait obtenu les informations litigieuses au terme d’une procédure irrégulière ne peut qu’être écarté ».
Devant le juge judiciaire, le demandeur, étranger à toute profession régulée par l’AMF, entreprenait de critiquer l’utilisation par l’AMF d’informations et pièces pour les besoins de ses enquêtes obtenues d’autorités étrangères de pays non-membres de l’Union en dehors de tout accord de coopération préalable. Ce sont essentiellement les deux premières branches du moyen articulé autour de ce grief qui donnent l’occasion à la chambre criminelle de poser une solution de principe. Il y était soutenu en substance qu’à défaut de tout accord conclu entre l’AMF et une autorité étrangère d’un État tiers à l’UE – en l’occurrence, les autorités libanaises[3] – l’utilisation des éléments transmis par cette dernière contrevenait aux articles L. 632-7 et L. 632-16 du Code monétaire et financier. Tandis que le premier offre à l’AMF et à l’ACPR la faculté de conclure des accords de coopération prévoyant notamment les échanges d’informations avec les autorités des États non membres de l’Union européenne et non parties à l’accord sur l’Espace économique européen, le second autorise spécifiquement l’AMF à conduire des activités de surveillance, de contrôle et d’enquêtes à la demande d’autorités étrangères ayant des compétences analogues et ce, sous condition de réciprocité, lorsque ces activités sont exercées pour le compte d’autorités d’un État non membre de l’Union européenne et qui n’est pas partie à l’accord sur l’Espace économique européen. Le rejet est prononcé sans équivoque : « contrairement à ce que postule le moyen, en ses première et deuxième branches, les dispositions des articles L. 632-7 et L. 632-16 du Code monétaire et financier ne régissent pas les modalités de recueil d’informations reçues de l’étranger mais seulement celles de la transmission d’informations à l’étranger et ne font pas obstacle à ce que l’AMF utilise, pour les besoins d’une enquête dont elle a la responsabilité, des informations obtenues d’autorités étrangères en dehors de tout accord de coopération préalable ».
Il ne prête guère à discussion que l’article L. 632-16 ne constituait pas un fondement pertinent pour questionner l’utilisation par l’AMF d’éléments obtenus d’autorités étrangères, dès lors que ce texte vise les actes accomplis par l’AMF à la demande d’autorités étrangères. C’est principalement la signification des accords de coopération visés à l’article L. 632-7 qui se trouve précisée. Si, comme on l’a relevé[4], un accord est exigé par le II bis du même texte, lorsque les informations que l’AMF entend transmettre à ses homologues proviennent de régulateurs tiers, il n’en va pas ainsi, nous dit désormais une jurisprudence unifiée de nos juridictions suprêmes, lorsqu’il s’agit pour l’AMF de solliciter une autorité étrangère.
Cette solution vient apporter sa pierre à la construction d’un droit de la coopération internationale des autorités de régulation, en amont même de l’examen des modalités d’insertion du matériel probatoire recueilli à l’étranger dans la procédure conduite devant le régulateur français, en signant les limites marquées par le droit français entre le formel et l’informel.
Il a été montré avec une grande science la nécessité de bien questionner les effets de l’entraide judiciaire en termes de loi applicable à la régularité de la procédure[5]. Les principes du droit international privé conduisant à interroger l’articulation des lois en présence se situent cependant, croyons-nous, dans la dépendance de la nature répressive de la procédure de sanction conduite par le régulateur.
La présente espèce révèle qu’il y a ainsi lieu d’envisager la conformité de la solution aux modalités de l’entraide internationale classique du droit pénal international dont il résulte que, au fond, la souveraineté des États fonde essentiellement sous un angle pratique la nécessité d’accords de coopération en matière de coopération policière, voire l’instauration de structures policières interétatiques[6]. S’il résulte de la souveraineté des États que la police d’un État ne saurait accomplir d’actes ni sur le territoire d’un autre État ni à la demande d’un autre État sur son propre territoire[7], la coopération « informelle » et spontanée entre autorités policières, au stade de l’enquête, ne saurait sans contradiction être analysée comme une ingérence. Autrement dit, l’existence de conventions internationales encadrant le transfert spontané d’informations se trouve justifiée précisément dans son effet, qui tient à l’exigence de réciprocité dans leur application, pour en assurer une mise en œuvre plus efficace, et non dans son principe[8].
D’où l’on peut conclure par application du même raisonnement à la justesse de l’analyse de nos juridictions en la matière. Au fond, ce ne sont pas tant les droits du justiciable qui sont en cause que l’intérêt commun des régulateurs comme des opérateurs qui en relèvent à des modalités efficaces d’obtention des preuves dans un contexte international.
Coopération internationale entre l’AMF et une autorité d’un État non membre de l’Union – Utilisation d’informations obtenues d’autorités étrangères – Absence d’accord de coopération – Possibilité.
[1] Une première décision avait été rendue le 12 avril 2013 dans la même affaire, qui s’était notamment prononcée sur l’existence, à la date du 14 mars 2008, d’une information privilégiée relative au projet d’offre publique d’achat (ci-après : « OPA ») de SNCF Participations (ci-après : « SNCF-P ») sur GEODIS, ainsi que sur la détention de cette information par M. B « vraisemblablement » quelques jours avant le 20 mars 2008 et, en toute hypothèse, au plus tard à partir de cette date. Sur cette décision, BJB juill. 2013, n° 110e0, p. 345, note Pons-Henry J.-P. et Robert G. ; Torck S., « Coopération de l’AMF et des autorités homologues de pays tiers : l’articulation des articles L. 632-7 et L. 632-16 du Code monétaire et financier en question », Dr. sociétés 2013, comm. 124
[2] CE, 6e/1re ss-sect. réunies, 6 avr. 2016, n° 374224
[3] La Banque du Liban, d’abord via la Commission de contrôle des banques (CCB), puis via la Commission spéciale d’investigation (SIC), sans pour autant qu’un accord de coopération internationale ait été préalablement formalisé entre elles.
[4] V. la note préc. de Pons-Henry J.-P. et Robert G.
[5] L. d’Avout, « L’entraide internationale au soutien de la preuve du manquement d’initié », BJB mars 2017, n° 116, t. 1, p. 96.
[6] D. Rebut, Droit pénal international, Dalloz 2012, n° 603 et s.
[7] A. Huet et R. Koering-Joulin, Droit pénal international, 3e éd., PUF, 2005, n° 196.
[8] Ibid. n° 435.
