Attirer l’attention de l’emprunteur sur l’importance de l’endettement et le risque encouru, tel est l’objectif du devoir de mise en garde. Seul le risque excessif génère un tel devoir ; le devoir de mise en garde ne porte que sur ce risque, celui devant être apprécié au jour de la souscription du crédit[1]. La mise en garde n’interdit toutefois pas au banquier de consentir le crédit qui est par hypothèse excessif[2].
Un tel devoir s’impose au banquier qui consent un prêt dit « in fine » à un client, et donc un prêt dont « le capital est remboursé intégralement à la fin du crédit, les mensualités ne comprenant que les intérêts calculés sur la totalité du capital emprunté pendant toute la durée du prêt »[3]. Un tel prêt est généralement plus coûteux qu’un prêt amortissable. Il présente néanmoins des avantages d’ordre fiscal lorsqu’ils sont associés à un investissement locatif. Ce qui était le cas dans l’espèce à origine de l’arrêt rendu le 13 février 2019 par la chambre commerciale de la Cour de cassation.
En l’espèce, le prêt avait servi à financer l’acquisition d’un bien destiné à la location et était adossé à un contrat d’assurance vie, souscrit par l’intermédiaire du prêteur et nanti à son profit. Sans attendre l’arrivée du terme du prêt, l’emprunteuse a assigné le prêteur en responsabilité pour avoir manqué à son obligation de mise en garde lors de l’octroi du prêt. Responsabilité retenue par la cour d’appel de Caen dans un arrêt du 15 décembre 2016 en raison du caractère aléatoire des performances du contrat d’assurance vie, du risque de vente de l’appartement si l’emprunteuse ne disposait pas des fonds à l’échéance et de la perte de la chance de ne pas contracter le prêt litigieux. Ce qui a conduit la Cour à évaluer le préjudice à 40 % du montant total des intérêts dus. Cette décision est cassée le 13 février 2019 par la Cour de cassation au motif que la Cour de Caen a indemnisé un préjudice éventuel : « Qu’en statuant ainsi, alors que le manquement d’une banque à son obligation de mettre en garde un emprunteur non averti sur le risque d’endettement excessif né de l’octroi d’un prêt prive cet emprunteur d’une chance d’éviter le risque qui s’est réalisé, la réalisation de ce risque supposant que l’emprunteur ne soit pas en mesure de faire face au paiement des sommes exigibles au titre du prêt, et qu’il résultait de ses constatations que le terme du prêt, remboursable in fine, n’était pas échu, de sorte que le risque, sur lequel la banque s’était abstenue de mettre Mme Archeray en garde, ne s’était pas réalisé, la cour d’appel, qui a indemnisé un préjudice éventuel, a violé » l’ancien article 1147 du Code civil, devenu 1231-1.
On doit remarquer que la Cour de Caen, en retenant la perte de la chance de ne pas contracter le prêt litigieux semblait avoir adopté une décision conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation, sa chambre commerciale[4] décidant que « Le préjudice né du manquement par un établissement de crédit à son obligation de mise en garde s’analyse en la perte d’une chance de ne pas contracter »[5]. Est-ce à dire alors qu’en cassant la décision de la Cour de Caen, la chambre commerciale a entendu, dans son arrêt du 13 février 2019, revenir sur sa jurisprudence ? La réponse nous paraît positive.
On pourrait, il est vrai, considérer, que la perte de chance d’éviter le risque d’endettement excessif né de l’octroi du prêt est une façon différente de désigner la perte de chance de ne pas contracter. On pourrait également considérer que l’arrêt du 13 février 2019 concerne une situation bien particulière – le manquement au devoir de mise en garde en cas de prêt in fine – alors que les arrêts antérieurs[6] étaient relatifs à des prêts avec tableau d’amortissement. Les deux approches ne sont toutefois pas compatibles et n’ont pas la même portée.
Le préjudice qui réside dans la perte de chance de ne pas contracter est un préjudice réparable même si finalement le prêt a été remboursé sans difficulté. Il en va différemment si le préjudice réside dans la perte de chance d’éviter le risque qui s’est réalisé. Tant qu’aucun défaut de paiement ne peut être constaté, notamment parce que le prêt n’est pas encore arrivé à échéance, le préjudice allégué ne remplit pas la condition de certitude exigée pour qu’il soit indemnisable, les préjudices seulement éventuels n’étant pas réparables[7].
Ce revirement de jurisprudence semble a priori marquer un recul de la protection des clients car les conditions de la mise en œuvre de la responsabilité du banquier sont plus strictes. La nouvelle solution n’est toutefois pas illogique car l’indemnisation des clients est légitime uniquement s’ils souffrent du manquement au devoir de mise en garde. Par ailleurs, la nouvelle solution ne leur est pas si défavorable comme le montre un arrêt du 6 mars 2016 rendu en matière de prescription[8].
Prêt in fine – Adossement du prêt à un Contrat d’assurance vie – Devoir de mise en garde – Terme du prêt non échu – Préjudice éventuel.
[1] Cass. civ. 1re, 13 mars 2019, arrêt n° 249 F-P+B, pourvoi n° K 17-23.169, Thiaville et al. c/ CRCAM de Lorraine : « Mais attendu que l’obligation de mise en garde à laquelle peut être tenu un établissement de crédit à l’égard d’un emprunteur non averti ne porte que sur le risque d’endettement excessif né de l’octroi du prêt, un tel risque étant apprécié au jour de la souscription de l’engagement ; qu’ayant relevé que les emprunteurs avaient remboursé sans incident les prêts litigieux jusqu’en 2015, date de mise en oeuvre de l’assurance-décès, la cour d’appel, qui n’avait pas à procéder à la recherche dont l’omission est alléguée, en a souverainement déduit que ceux-ci étaient adaptés à leur capacité financière, justifiant ainsi légalement sa décision d’écarter tout manquement de la banque à son devoir de mise en garde. »
[2] V. Th. Bonneau, Droit bancaire, 12e éd. 2017, LGDJ, n° 938.
[3] Ibid n° 704.
[4] Cass. com. 20 oct. 2009, Banque et Droit n° 129, janv.-févr. 2010. 20, obs. Th. Bonneau ; JCP 2009, éd. G, 482, note S. Piedelièvre et éd. E, 2053, note D. Legeais ; Rev. dr. bancaire et financier, janv.-févr. 2010. 39, obs. D. Legeais D. 2009, p. 2607, obs. X. Delpech et p. 2971, note D. Houtcieff ; Revue Banque n° 721, févr. 2010, note J-L. Guillot et Y. Bérard.
[5] Dans le même sens, Cass. com. 26 janv. 2010, Banque et Droit n° 131, mai-juin 2010. 21, obs. Th. Bonneau ; JCP 2010, éd. E, 1153, note D. Legeais, 1496, éd. G, 354, note Gourio ; D. 2010, act. jurisp. p. 578, NDLR Avena-Robardet ; Cass. com. 7 février 2018, arrêt n° 94 F-D, pourvoi n° C 16-12.808 et X 16-24.004, Trigalleau c/ Société Banque calédonienne d’investissement.
[6] Cass. com. 20 octobre 2009 et 26 janvier 2010, préc.
[7] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, F. Chénédé, Droit civil – Les obligations, Dalloz, 12e éd. 2018, n° 924.
[8] Cf. Cass. com. 6 mars 2019, arrêt n° 241 FS-P+B, pourvoi n° R 17-22.668, Bernex et al. c/ Société Crédit Logement et al., infra, cette revue.
