I. Le phénomène des actifs numériques. Quatorze ans après le déploiement du bitcoin, l’actualité des blockchains est riche1. À l’amélioration des processus pour assurer plus de rapidité et de sécurité aux transactions en diminuant l’énergie consommée2 répond pourtant la faillite des conservateurs d’actifs numériques comme FTX3. L’ensemble oscille ainsi entre le bon – une maturation de la technologie et son appréhension juridique de plus en plus précise – et le moins bon : le difficile dépassement du caractère encore indéterminé des usages de cette technologie, l’incompréhension de certains utilisateurs sur le rôle de ses intermédiaires, conduisant à une spéculation effrénée. La focalisation de la presse sur le rôle des seules cryptomonnaies occulte les questions liées aux différentes utilisations de la technologie de registre distribué, laquelle permet de s’appuyer sur des données ou des jetons qui ne sont pas seulement des jetons monétaires4.
La pluralité des jetons pouvant être émis ainsi que la diversité des droits qu’ils confèrent ou des valeurs qu’ils représentent conduit à une première difficulté : celle de leur encadrement juridique. Le droit financier européen repose sur la détermination d’une activité en référence à son objet. Les opérations portant sur l’argent ou la monnaie sont des activités bancaires ; les activités touchant aux marchés s’appuient à titre principal sur les instruments financiers. Or, les utilités attendues de ces instruments permettent ainsi de définir une catégorie d’acteurs qu’il convient d’encadrer. Dès lors que les jetons voient leurs effets varier et qu’ils remplissent diverses fonctions, c’est bien leur qualification qui varie en l’état actuel du droit. Si les jetons reproduisent les caractéristiques d’un instrument financier, ils sont qualifiés d’instruments financiers : le droit peut les appréhender et, en France, l’AMF peut les contrôler et sanctionner leurs émetteurs et les prestataires offrant des services sur ces jetons. À défaut, la réglementation reste encore à construire. La disqualification du bitcoin et des autres monnaies virtuelles de la catégorie plus noble de « monnaie » (étatique) pour leur préférer le terme d’« actif numérique » a conduit d’abord le législateur français, puis la législation européenne, à poser un cadre idoine en les regroupant dans une catégorie vaste et diversifiée, opposée aux instruments financiers. En simplifiant, on peut facilement écrire qu’à côté des instruments financiers (inscrits en compte ou enregistrés sur blockchain) existe désormais une catégorie d’actifs numériques composée de jetons monétaires et de jetons d’usages (C. mon. fin., art. L. 54-10-1)5.
2. L’encadrement français des actifs numériques. Si la jurisprudence a pu éclairer les utilisateurs de jetons sur la nature de leur bien6 en les qualifiant de meubles incorporels fongibles et non monétaires7, c’est principalement le législateur français qui a appréhendé le phénomène, ceci à la suite de divers rapports parlementaires8. Le format choisi est celui d’un droit des actifs numériques en procédant à une répartition des jetons en trois catégories9. À la catégorie préexistante du titre financier (C. mon. fin., art. L. 211-1, II) devenant le « jeton financier » s’est greffée la catégorie des actifs numériques (C. mon. fin., art. L. 54-10-1) composés de jetons monétaires10 et des jetons dits d’usage11. Les jetons monétaires sont ainsi appréhendés conformément à la directive antiblanchiment V tandis que les jetons d’usages sont une création issue de la loi PACTE. Il en résulte une répartition : les jetons financiers sont des titres financiers soumis à la réglementation européenne MIF, tandis que les actifs numériques servent au contrôle aux fins de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme et à la construction d’un cadre réglementaire caractérisé par son encadrement optionnel12.
Le législateur français ne s’est pas contenté de créer un nouveau marché du jeton. Il a également assez tôt offert la possibilité pour les émetteurs de titres financiers de les enregistrer sur blockchain, dans un « dispositif électronique d’enregistrement partagé » (C. mon. fin., art. L. 211-3)13, à condition que ces titres ne soient pas admis aux opérations d’un dépositaire central de titres (C. mon. fin., art. L. 211-7), interdisant de ce fait aux émetteurs des titres admis aux opérations d’une plateforme de négociation de recourir à ce mode d’inscription (C. mon. fin., art. R. 211-5). pour ces derniers, seule la voie classique des comptes-titres est aujourd’hui admise, même si le droit va être conduit à évoluer bien vite sous l’impulsion de la réglementation européenne.
3. Les initiatives européennes. Le positionnement français s’explique également par la volonté d’influer sur les discussions relatives aux textes européens portant sur les cryptoactifs. Si l’Union européenne a été assez passive dans un premier temps, ne réglementant finalement les actifs numériques qu’au travers de la LCBFT, à la suite des travaux du GAFI, elle mène depuis maintenant deux ans une intense activité législative pour encadrer dans le domaine financier ces actifs. Ainsi, le paquet numérique présenté en matière financière14, a conduit à l’élaboration de deux textes :
– le Règlement (UE) 2022/858 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2022 sur un régime pilote pour les infrastructures de marché reposant sur la technologie des registres distribués (« Règlement Régime Pilote »), désormais voté, et ;
– la proposition de Règlement sur les marchés de crypto-actifs, en cours de finalisation (« Règlement MICA »).
Le Règlement Régime Pilote consacre, à titre expérimental, la possibilité pour les plateformes de négociation ou les dépositaires centraux de tires de bénéficier d’exemptions ciblées et individuellement octroyées par les régulateurs nationaux aux exigences de la directive 2014/65/UE du 15 mai 2014 et du règlement 600/2014 du 15 mai 2014 portants sur les marchés d’instruments financiers. Les exemptions visent divers éléments comme la possibilité de déroger aux règles sur les membres du marché, la transparence et la possibilité de cumuler les fonctions de plateforme de négociation et de système de règlement-livraison. Il entrera en vigueur le 23 mars 2023.
MICA, quant à lui, porte sur les actifs numériques, c’est-à-dire les jetons qui ne sont pas des titres numériques. Dans la phase finale de son élaboration, ce texte encadre de manière globale le marché des actifs numériques. Il prévoit ainsi une définition des actifs numériques, des prestataires rendant des services sur actifs numériques ainsi qu’un encadrement des offres au public d’actifs numériques et un volet répressif. Le texte global, de taille conséquente, s’inspire des divers textes encadrant les marchés, comme le paquet MIF, le règlement prospectus ou le règlement abus de marché. Alors que le législateur français a proposé un cadre optionnel pour les actifs numériques afin de ne pas détourner l’innovation de son territoire, le modèle européen est quant à lui obligatoire, ce que la taille du marché unique permet d’imposer.
4. Les autres initiatives. D’autres initiatives doivent également être mentionnées :
– aux États-Unis, une révision du Uniform Commercial Code (« UCC ») prévoit l’inclusion de textes portant sur les actifs numériques et leur commerce. Ce code est une secondary source mais a été adopté par de nombreux États fédérés et est donc devenu d’application obligatoire pour les contrats portant sur la vente de biens ou la fourniture de services par les commerçants15 ;
– s’inspirant de la révision de l’UCC, les principes Unidroit proposent une nouvelle mouture intégrant les règles concernant les actifs numériques. Ces principes ont vocation à s’appliquer dans les contrats internationaux et visent à déterminer des solutions à des conflits de lois et à proposer des règles concernant la détermination du propriétaire ou du « contrôlaire » – une notion inconnue du droit français – ainsi que les règles portant sur la conservation des actifs numériques, les garanties relatives à ces actifs ou encore les règles liées à l’insolvabilité16.
5. L’évolution du numérique, le métavers et les univers numériques. Ces innovations juridiques dans les domaines des titres et actifs numériques ne sont qu’une part des bouleversements en cours dans le domaine du numérique. La promotion des métavers par Meta et la mise en place de mondes virtuels interroge également. De nouvelles activités pourront se déployer dans des univers numériques, soit en lien avec le monde réel, soit détachés de ce monde réel. La frontière avec le jeu peut paraître ténue, néanmoins les acteurs financiers se positionnent pour proposer leurs services ou actifs sur ces mondes qui, bien souvent, reposent sur la technologie blockchain. Si le juriste fait aujourd’hui face à une véritable terra incognita, le déploiement rapide de la technologie blockchain lui enseigne que ce nouveau domaine pourrait peut-être connaître un développement rapide et lui impose ainsi de garder l’œil ouvert.
6. Création d’une chronique portant sur les titres, actifs et univers numériques. Le foisonnement des textes et initiatives justifie ainsi la création d’une nouvelle chronique au sein de la revue Banque et Droit qui doit donc se détacher de la chronique de droit financier. Si j’avais pu couvrir l’actualité de la blockchain dans le cadre de cette dernière, il apparaît aujourd’hui fondé de réunir un groupe d’experts sur cette question dans cette nouvelle chronique, composé de Maxime Galland, Denis Guinaudeau et Gilles Kolifrath. Nous proposerons ainsi, dès le prochain numéro, une analyse des divers sujets entourant les actifs numériques, en commençant par les textes européens. n
