Pendant quel délai l’action en constatation du caractère abusif d’une clause contractuelle peut-elle être exercée, sur le fondement de l’article L. 212-1 du code de la consommation ? La première chambre civile de la Cour de cassation avait apporté à cette interrogation un premier élément de réponse dans un important arrêt du 13 mars 20191 : « la demande tendant à voir réputer non écrites les clauses litigieuses ne s’analyse pas en une demande en nullité, de sorte qu’elle n’est pas soumise à la prescription quinquennale ». De là à en déduire que l’action était imprescriptible, il n’y avait qu’un pas que la doctrine, même critique, avait franchi. Mais la formulation négative de solution pouvait encore prêter au doute. Précisément, la première chambre civile revient sur cette interrogation dans cinq arrêts rendus en moins de deux mois. Dans chaque espèce, un emprunteur se prévalait du caractère abusif d’une clause du contrat de prêt, tandis que le prêteur excipait de l’écoulement de la prescription quinquennale, sur le fondement tantôt de l’article 2224 du code civil, tantôt de l’article L. 110-4 du code de commerce. Les quatre derniers arrêts (rendus dans l’affaire des prêts en devises, Helvet Immo) se contentent de réitérer la formule utilisée en 2019, en écartant le jeu de la prescription quinquennale. Le premier arrêt en revanche (portant sur l’usage de l’année lombarde pour le calcul de l’intérêt) comporte un principe clair : « l’action qui tend à faire constater le caractère abusif d’une clause contractuelle en application de l’article L. 132-1 du code de la consommation (...) est imprescriptible »2.
Dans ces cinq arrêts, la solution est expressément motivée par référence à la décision rendue par la Cour de justice de l’Union européenne le 10 juin 2021, qui avait décidé pour assurer une protection effective des droits que le consommateur tire de la directive 93/13/CEE3, que « celui-ci doit pouvoir soulever, à tout moment, le caractère abusif d’une clause contractuelle non seulement en tant que moyen de défense, mais également aux fins de faire déclarer par le juge le caractère abusif d’une clause contractuelle, de sorte qu’une demande introduite par le consommateur aux fins de la constatation du caractère abusif d’une clause figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ne saurait être soumise à un quelconque délai de prescription »4. Cet arrêt se situait lui-même dans la continuité d’une précédente décision dans laquelle la Cour européenne avait condamné les dispositions internes interdisant au juge de relever d’office le caractère abusif d’une clause après l’expiration d’un délai de forclusion5. Voilà pour la Cour de cassation une manière de souligner la faible marge de manœuvre que lui laissait la jurisprudence européenne, en même temps que de répondre à ceux qui pouvaient encore lui reprocher en 2019 de ne pas s’en tenir à l’application des principes de solution dégagés par la CJUE et d’exposer ainsi la sanction du réputé non écrit « à des désordres majeurs »6. Voilà encore une manière habile de dépasser les controverses doctrinales sur la nature du réputé non écrit7 – sanction autonome ou simple nullité partielle –, sur ses critères de qualification8, ou encore sur son régime exact9 (que le code civil distingue désormais clairement de celui de la nullité partielle, tout en en dessinant qu’une simple ébauche10). Argumentum ad verecundiam, la référence à la jurisprudence européenne permet de couper court au débat. Mais le résultat est là : le réputé non écrit est distinct de la nullité partielle et l’action tendant à voir réputer une clause non écrite est imprescriptible.
Cela conduit inéluctablement à s’interroger sur la portée exacte de la solution. Car la sanction du réputé non écrit dépasse de loin le droit de la consommation, pour affecter le droit des contrats (et notamment les clauses créant un déséquilibre significatif selon l’article 1171 du code civil11), de la copropriété12, des sociétés (les clauses léonines notamment)13, des baux commerciaux14, des libéralités15, du cautionnement16... En eux-mêmes, ces arrêts ne laissent guère de champ à l’extrapolation, la solution étant bornée tant par le visa du code de la consommation (dans l’arrêt du 2 février), que par la référence à la jurisprudence européenne qui en sert de fondement. Pourtant, l’on ne peut s’empêcher de penser que l’imprescriptibilité du réputé non écrit – consacrée hier en matière de règlement de copropriété17, puis en matière de baux commerciaux18 et aujourd’hui en droit de la consommation – est devenue le principe. Et si tel était le cas, l’on pourrait se réjouir de cette solution équilibrée. D’une part, l’imprescriptibilité évite qu’une clause illicite puisse continuer à produire effet du fait de l’écoulement de la prescription. D’autre part, l’insécurité juridique tant dénoncée n’a pas lieu d’être redoutée, car l’action tendant à rectifier les effets d’une exécution reste, elle, soumise à prescription19. Ainsi en est-il de l’action en restitution des intérêts payés en application de la clause abusive ou encore, hors du champ de la présente espèce, de l’action en nullité d’une délibération qui aurait été adoptée en application d’une clause illicite insérée dans les statuts d’une société ou dans un règlement de copropriété20. Remarquons qu’en matière de clauses abusives, la CJUE a expressément admis que les demandes en restitution puissent être soumises à prescription pour autant que cela ne rende pas impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par la directive21.
