Il est devenu bien difficile de se satisfaire de la jurisprudence relative à la détermination du juge internationalement compétent pour connaître des demandes indemnitaires formées par les investisseurs. Moins qu’une casuistique, dont la signification noble appelle l’art de la distinction raisonnée entre les faits d’espèce aux fins d’affinement des qualifications [1] , la jurisprudence se présente toujours plus comme un empilement de solutions d’opportunité entre lesquelles il est bien délicat d’établir une cohérence. L’observation est alimentée par la méthode regrettable employée par la Cour de justice consistant à créer l’illusion d’une continuité dans la citation du précédent le plus proche en date de l’affaire jugée, alors même que ledit précédent ne constitue lui-même qu’une application déjà passablement déformée du précepte ayant justifié l’énoncé du principe dans la décision fondatrice. Le temps semble en effet bien loin où il était possible de discerner dans l’arrêt Kolassa [2] la consécration par exception d’un forum actoris au bénéfice des investisseurs passifs [3] . Les remises en question se sont succédé au gré des arrêts ultérieurs, alors même que tous n’étaient pas nettement en rapport avec l’hypothèse de départ.
La question présente, certes, une réelle complexité. À l’interprétation intrinsèquement problématique de chacune des options de compétence spéciales résultant de l’article 7 du règlement Bruxelles I bis, il faut compter avec, en amont, la difficulté d’articuler l’option contractuelle avec l’option délictuelle [4] , le tout avec pour arrière-plan des rapports d’obligations singuliers nés du droit financier, à la fois intermédiés, standardisés, collectifs, liés aux fluctuations observables sur un marché de valeurs immatérielles difficiles à localiser.
Le constat critique s’impose cependant à l’évidence rien qu’à la lecture des trois arrêts brièvement considérés dans les lignes qui suivent. Révélateurs d’un certain désordre, ils appellent à une remise en ordre dont il est à craindre que la jurisprudence y soit insuffisante
Le désordre des solutions provient essentiellement de deux difficultés, qui concernent le fondement de l’action en indemnisation et l’inconstance des solutions sur le terrain de l’option de compétence en matière délictuelle.
I. Il existe en effet, en amont même de la localisation du préjudice financier, la question de sa source, telle qu’elle est invoquée par le demandeur. Cette difficulté était précisément mise en lumière dans l’arrêt rendu par la chambre commerciale le 17 mars 2021. Une société mutualiste française avait acquis par l’intermédiaire d’une banque anglaise des certificats détenus de manière fiduciaire, aux mêmes représentatifs de titres de créances émis par une société autrichienne. Alléguant de fausses informations sur la structuration du produit ayant vicié son consentement, la société mutualiste avait agi contre la banque intermédiaire comme contre l’émetteur devant le tribunal de commerce de Paris qui s’était reconnu compétent. La Cour d’appel ayant infirmé le jugement, la société demanderesse se pourvut en cassation en limitant finalement ses demandes à la société émettrice – qui s’était restructurée entre-temps en deux entités distinctes. Sans véritablement trancher en fonction de l’objet des demandes, la chambre commerciale examine la compétence des juridictions françaises au regard des demandes indemnitaires relevant d’abord de la matière contractuelle, puis de la matière délictuelle. Ainsi, la Cour écarte l’option de compétence en matière contractuelle motif pris de l’identification du lieu d’exécution de l’obligation essentielle, au sens de l’article 5.1, du règlement Bruxelles I alors applicable, au lieu de souscription et d’émission des titres. À ce stade, le raisonnement pourra sembler juste en ce qu’il écarte l’analyse proposée par le pourvoi au terme de laquelle la souscription des titres aurait pu s’analyser comme une opération de crédit, le lieu où les services ont été fournis devant alors être identifié au siège de l’établissement prêteur. Il demeure cependant insatisfaisant par la référence générique faite au lieu de souscription et d’émission. Si le lieu d’émission doit certainement être déterminé au siège de l’émetteur – en Autriche donc – le lieu de souscription était ici rendu problématique non en lui-même mais du fait de la sollicitation active dont avait fait l’objet la société mutualiste de la part de l’émetteur et de la banque intermédiaire.
Cette donnée de fait pourtant importante se trouve méconnue, croyons-nous à tort. Le désistement de pourvoi à l’encontre de la banque intermédiaire ne change pas l’importance de son intervention initiale entre l’investisseur victime et l’émetteur. Cette donnée n’en sera pas moins également méconnue au regard de l’option de compétence en matière délictuelle pour laquelle le pourvoi articulait deux séries d’arguments. Il échouera d’abord à établir en France le lieu de l’événement causal du fait de l’élaboration des documents d’information à l’origine du dommage au siège de l’émetteur en Autriche. Peu importait donc que la victime ait elle-même son siège en France et qu’elle ait pu être l’unique destinataire des documents en cause.
Le pourvoi ne sera finalement accueilli qu’en raison d’un manque de base légale dans le refus de compétence des juridictions françaises au titre du lieu de matérialisation du dommage. La Cour d’appel se trouve censurée pour n’avoir pas relevé si l’ensemble des circonstances invoquées par la société mutualiste, outre la présence de son compte bancaire en France, ne devait pas conduire à situer en France le lieu de réalisation du dommage.
La complexité de l’argumentation développée par le pourvoi permet d’observer de manière singulière la ramification des options dont bénéficient désormais les demandeurs. À l’option contractuelle se rajoutent les termes duaux de l’option délictuelle, auquel on pourrait encore, en des circonstances autres que celles de notre espèce, ajouter la compétence spéciale en matière de contrats de consommation résultant de l’article 17 du règlement Bruxelles I bis lorsque la demande est dirigée contre le contractant [5] . L’hypothèse pourra cependant laisser perplexe qui permet finalement à l’investisseur d’attraire son contractant devant les juridictions françaises au titre de demandes relatées de manière bien génériques comme pouvant se rapporter à un préjudice contractuel comme précontractuel lié à un dol dans la formation du contrat. La neutralité affichée de la règle de compétence à l’égard du fondement de la demande que nous avons déjà eu l’occasion de critiquer dans le cadre de demandes formées contre les intermédiaires financiers [6] conduit à permettre la banalisation d’une stratégie de démultiplication des chefs de compétence qui, si on peut sans peine les concevoir distincts selon qu’ils concernent les tiers ou le contractant, paraissent de manière intuitive redondants voire contradictoires quand ils ne sont invoqués qu’à l’encontre du contractant lui-même.
Au résultat, la compétence des juridictions françaises paraît néanmoins susceptible d’être reconnue y compris à l’égard des demandes émanant d’un professionnel, sous réserve d’un examen plus approfondi des juges de renvoi dont, hélas, les contours demeurent incertains au regard de la jurisprudence en la matière.
II. Le désordre de la jurisprudence européenne ne saurait ainsi être mieux suggéré que par la motivation donnée d’un récent arrêt Citigroup, rendu par la chambre commerciale le 8 avril 2021. Cette chronique a déjà permis d’observer les difficultés rencontrées par les juridictions internes dans le maniement de la jurisprudence de Luxembourg au titre de la localisation du préjudice financier [7] . Avec comme arrière-plan la manipulation des indices relatifs taux d’intérêts interbancaires ayant conduit à introduire une nouvelle hypothèse d’abus de marché dans la réécriture des textes européens [8] , une banque avait agi en responsabilité à l’encontre de trois sociétés auxquelles étaient imputées lesdites manipulations d’indices. Si en première instance, le tribunal de commerce d’Aubenas dans le ressort de laquelle la demanderesse avait son siège s’était déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Marseille, la Cour d’appel de Nîmes avait interprété l’option de compétence en matière délictuelle résultant de l’article 7 § 2 du règlement Bruxelles I bis comme donnant compétence aux seules juridictions anglaises. Le riche pourvoi de la société demanderesse à la lecture duquel on renverra entreprenait en substance de situer en France le lieu de matérialisation du dommage et en particulier au lieu de son siège social. La chambre commerciale n’y fera pas droit, selon une motivation assez préoccupante. Y sont rappelés par ordre chronologique dans un unique paragraphe d’une vingtaine de lignes tous les précédents relatifs au préjudice financier depuis l’option ouverte par l’arrêt Mines de potasse d’Alsace [9] jusqu’à l’arrêt Löber [10] , en passant par l’évocation de l’épisode finalement relativement étranger au reste du contentieux en la matière constitué par l’arrêt Universal Music [11] . La complexité de l’édifice jurisprudentiel rappelé contraste indiscutablement avec le caractère bien sommaire de l’application qui en est faite par la Cour de cassation pour rejeter le pourvoi. Si la localisation de l’événement causal n’était guère discutable, la Cour rejette la compétence du tribunal d’Aubenas selon des motifs repris de la Cour d’appel qui laissent pour le moins dubitatif. Si les dommages ont été subis au lieu des établissements prêteurs, la banque demanderesse ayant, du fait des manipulations, subi une perte de recette liée aux tarifications minorées pratiquées auprès de ses clients du fait des manipulations, celle-ci avait manqué à la juste identification des établissements concrètement affectés auprès de leurs clients par lesdites tarifications. Le paradoxe de cette motivation consiste ici à jouer sur le concept de compte bancaire, pulvérisé en autant d’établissements teneurs de compte que ceux concernés par le portefeuille client auprès duquel avaient été ressenties les conséquences commerciales des pratiques manipulatoires. En d’autres termes, il s’agit de démultiplier le critère de rattachement conçu précisément comme fondant une compétence optionnelle au profit du demandeur aux fins de localisation du préjudice financier.
Ce faisant, la Cour de cassation accompagne certainement une démarche de la Cour de justice qui consiste, en matière de localisation du préjudice financier, à créer, grâce au compte, un rattachement qui ne profite que de manière aléatoire et imprévisible au demandeur pour éviter à tout prix la solution intuitive préconisée par le pourvoi consistant à rattacher le préjudice au siège social. Il n’en demeure pas moins que la Cour de cassation dénature dans une certaine mesure la force d’attraction localisatrice donnée au compte par une mauvaise compréhension de celui-ci. Exiger la preuve de chacun des comptes ayant conduit à des pertes de recettes pour la banque revenait ni plus ni moins qu’à mettre en danger l’aptitude localisatrice du compte lui-même pour générer en conséquence un risque de démultiplication des fors compétents pour connaître de préjudices dérisoires, situation dont la complexité n’aurait pu être surmontée que par l’invocation d’une éventuelle connexité fondée sur l’article 8. On le voit, il eût été plus expédient et sans doute plus conforme à la jurisprudence européenne de se limiter à observer deux choses : l’impossibilité de rattacher la perte financière au lieu du siège social, dans les pas de la solution traditionnelle de l’arrêt Kronhofer [12] et l’absence de compte unique permettant de constater et d’évaluer les pertes financières. S’il était sans doute le seul rigoureux dans le contexte jurisprudentiel, ce raisonnement ne pouvait sans doute être conduit du fait du résultat qu’il eût alors mis en lumière : entre les deux termes de l’option ouverte entre lieu de l’événement causal et lieu de matérialisation du dommage, le second se trouve de fait neutralisé en relation au préjudice financier du fait de l’imperfection du critère permettant sa localisation. Cette aporie a d’ailleurs été vue et assumée par l’avocat général dans ses conclusions sous le dernier arrêt qui sera évoqué ici [13] .
À sa faiblesse intrinsèque, le rattachement au compte souffre de sa dilution dans la prise en compte d’autres critères permettant sa neutralisation, ainsi que l’illustre, dans un dernier mouvement, l’ultime évolution de la jurisprudence européenne constituée par l’arrêt du 12 mai 2021. À nouveau sensationnel, le contexte de la demande indemnitaire était celui des pertes boursières de la société BP consécutives à l’explosion dans le Golfe du Mexique de la plateforme Deepwater Horizon le 20 avril 2010. Une association d’investisseurs avait formé une action collective au nom des détenteurs de titres de BP détenus sur les comptes-titres aux Pays-Bas. Les juges du fond s’étaient déclarés incompétents. Dans le cadre du pourvoi formé devant la Cour Suprême des Pays-Bas, l’association d’investisseur invoquait la jurisprudence Kolassa pour localiser leurs pertes financières sur les comptes-titres néerlandais du fait de fausses informations consécutives à la marée noire émanant de BP, tandis que BP objectait qu’aucune autre circonstance entourant la réalisation du préjudice ne s’était réalisée aux Pays-Bas, de sorte que le compte était dépourvu de toute portée localisatrice. Par ses questions préjudicielles, la Cour suprême entreprenait en substance de déterminer si les circonstances de l’espèce satisfaisaient aux exigences d’identification du lieu de matérialisation du dommage au sens de l’article 7 § 2 [14] .
Avec la réponse négative qu’elle apporte, pour exclure la compétence des juridictions néerlandaises, la Cour de justice vient encore davantage complexifier l’édifice jurisprudentiel construit depuis une vingtaine d’années. Elle retient en effet que la diffusion aux Pays-Bas d’une information de portée mondiale ayant influé sur les choix de gestion des investisseurs néerlandais n’était pas une circonstance localisatrice venant conforter l’identification du compte-titres comme réceptacle de la matérialisation du dommage. Cette position s’inspire de l’analyse menée par l’avocat général dans ses conclusions (pts 56-59), tout spécialement au point 57, qui mérite d’être reproduit : « Il est vrai qu’un opérateur économique ne peut se retrancher derrière le caractère général des informations qu’il diffuse lui-même pour éviter d’être attrait en justice dans un lieu donné. Toutefois, il n’apparaît pas non plus raisonnable de l’attraire dans chacune des juridictions dans lesquelles, du fait de l’accessibilité d’Internet, ces informations sont disponibles, lorsque l’objet de ces informations est de mettre en évidence la cotation des actions, lesquelles sont normalement transmissibles au moyen d’une chaîne d’intermédiaires échappant au contrôle de leur émetteur ». Le raisonnement n’est pas rigoureux. Il revient à dire que davantage que la fausseté intrinsèque de l’information susceptible d’avoir déterminé des choix d’investissement, le fait générateur est sa diffusion selon des procédés qui échappent à la maîtrise de l’émetteur. C’est oublier deux choses : l’information doit être accessible à l’ensemble des investisseurs, où qu’ils se trouvent et, à cette fin, la voie privilégiée de sa diffusion imposée par les textes est précisément internet. Les vues de l’avocat général n’étaient d’ailleurs pas partagées par la Commission dans la présente affaire qui se montrait favorable en l’espèce à une localisation du préjudice au compte-titres sans aucun autre élément additionnel [15] . Sans doute la Cour ne s’y trompe-t-elle pas qui reprend la position de l’avocat général en la maquillant sous une considération guère plus convaincante. Dans l’impossibilité de pouvoir méconnaître la nature ubiquitaire de l’information, susceptible il est vrai de concourir à une localisation partout où elle est diffusée, la Cour remonte en amont, à la source légale de l’information, soit au lieu auquel l’émetteur est tenu à des obligations légales de publicité (pt. 35 de l’arrêt). Ce motif est triplement insatisfaisant. En premier lieu, il procède d’une analogie fautive avec les jurisprudences Löber et Kolassa [16] (v. les pts. 32 et 33), dans lesquelles était en cause le prospectus d’émission, permettant la souscription des titres soit, en vérité, une information relative au contenu de l’opération d’investissement. Il n’en allait pas de même en l’espèce, s’agissant de fausses informations relatives à la gestion d’une catastrophe industrielle affectant l’émetteur au cours de sa vie boursière soit, en définitive, d’une information relevant de la transparence des émetteurs cotés. En deuxième lieu, la référence à la source légale de l’obligation revient à créer par artifice un lien en faveur du lieu de cotation qui paraît bien suranné. On s’étonnera même que la Cour de justice ait pu écrire au point 35 que « C’est en effet uniquement dans ces États membres [dans lesquelles la société a satisfait aux exigences de publicité légale] qu’une telle société peut raisonnablement prévoir l’existence d’un marché d’investissement et l’engagement de sa responsabilité ». S’il est indiscutable que l’ubiquité de l’information permet d’en faire un élément de localisation imprévisible, il est tout aussi indiscutable qu’une société cotée à Londres, Frankfort et New-York comme l’est BP puisse prévoir qu’elle s’adresse à un marché mondial. Enfin, la référence générique aux obligations légales laisse dans l’ombre une donnée qui tient à la pluralité des informations diffusées par les sociétés. Si certaines sont institutionnelles et font davantage corps avec l’émetteur, d’autres sont opérationnelles et sont associées à une activité qui, si elle est de dimension mondiale, ne saurait sans mentir être artificiellement limitées aux frontières de l’ordre juridique qui en détermine le contenu. C’est là projeter sur des questions relevant du droit privé une logique sans doute importante mais bien différente qui relève davantage de la coordination des pouvoirs de régulation et de répression. Si, en ce qu’elle constituerait un manquement administratif ou une infraction pénale, la diffusion de fausses informations offrirait dans une espèce similaire davantage de titres de compétence aux régulateurs ou juridictions répressives du marché de cotation, on pourra n’être pas convaincu qu’il en aille de même au sujet d’une demande indemnitaire.
À l’incertitude des circonstances à prendre en compte pour localiser le préjudice [17] , il faut désormais ajouter la confusion des logiques dans la détermination de ces circonstances. n
Renvoi préjudiciel – Compétence judiciaire et exécution des décisions en matière civile et commerciale – Règlement (UE) n° 1215/2012 – Article 7, point 2 – Compétence en matière délictuelle ou quasi délictuelle – Lieu de matérialisation du dommage – Dommage consistant exclusivement en une perte financière.
[1] V. Dictionnaire de la culture juridique, dir. D. Alland et S. Rials, PUF, 2003, V° Casuistique, par F.-X. Testu.
[2] CJUE, 28 janv. 2015, n° C-375/13, H. Kolassa c/ Barclays Bank plc : V. d’Avout L., D. 2015, p. 770 ; J. Chacornac, Lettre creda-sociétés n° 2015-07, 9 mars 2015 ; Rev. crit. DIP 2015, p. 921, note Boskovic O. ; RDC 2015, n° 112c7, p. 547, note Haftel B. ; RTD eur. 2015, p.347, note Guinchard E. ; Banque & droit mai 2015, p. 60, Tenenbaum A. ; Europe 2015, p. 37, obs. Idot L. ; Cotiga A., RISF 2015, p. 40.
[3] Spéc., l’analyse fouillée de L. d’Avout, D. 2015, p. 770 ; J. Chacornac, Lettre creda-sociétés n° 2015-07, 9 mars 2015.
[4] V. en dernier lieu, à l’égard de l’interdiction des pratiques anticoncurrentielles réalisées par le contrat, CJUE 24 nov. 2020, aff. C-59/19, Wikingerhof GmbH c/ Booking.com, D. 2020. 2350 ; JT 2021, n° 238, p. 11, obs. X. Delpech ; RTDcom. 2021, p. 229, note A. Marmisse - d’Abadie d’Arrast; D. 2021, p. 1064, note F. Jault-Seske et R. Amaro.
[5] V. sur le caractère bien discutable de l’articulation entre la notion de matière contractuelle et celle de contrat conclu entre un consommateur et un professionnel ainsi qu’entre les règles issues des règlements Rome I et Bruxelles I bis, dans le présent numéro, cette chronique, les obs. de notre corédactrice, J. Morel-Maroger, sous CA Toulouse, 3e ch., 22 mars 2021, n° 20/00011 et les références citées, ainsi que ses précédentes analyses, dans le n° 192, p. 60 sous CA, Versailles, 14e ch., 19 mars 2020 et p. 63, sous CJUE, 2 avr. 2020, aff. C-500/18, AU c/ Reliantco.
[6] Rev. crit. DIP 2013. 933, note sous CJUE, 16 mai 2013, aff. C-228/11, Melzer : D. 2013. 1356 ; ibid. 2293, obs. L. d'Avout et S. Bollée ; ibid. 2014. 1059, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke.
[7] V. cette chronique, n° 189, p. 57-59, nos obs. sous CA Paris, 12 nov. 2019, n° RG 19/03149.
[8] Art. 12, 1, d) du règlement MAR et, sur le terrain pénal, par transposition de la directive MAR, l’art. L.465-3-3 du Code monétaire et financier.
[9] CJCE, 30 nov. 1976, n° 21/76.
[10] CJUE, 12 sept. 2018, aff. C-304/17, H. Löber c. Barclays Bank Plc: v. cette chronique, n° 182, les obs. de J. Morel-Maroger, p. 49 ; Gaz. Pal. 23 oct. 2018, p. 76, obs. C. Kleiner.
[11] CJUE 16 juin 2016, Universal Music International Holding BV c/ Michael Tétreault Schilling, Irwin Schwartz, Josef Broz aff. C-12/15 ; D. 2016 p. 2156, note O. Boskovic ; Banque & Droit 2016 n°169 p. 37 note A. Tenenbaum ; Gaz. Pal. 27 septembre 2016 p. 81 note J. Morel-Maroger
[12] CJCE, 10 juin 2004, Kronhofer, aff. C-168/02 : Rev. crit. DIP 2005, p. 326, note H. Muir-Watt.
[13] Concl. av. gén. : « 32. Dans mes conclusions dans l’affaire Verein für Konsumenteninformation, j’ai indiqué que l’absence d’atteinte physique complique l’identification du lieu de la survenance d’un dommage et soulève des doutes quant à l’opportunité de choisir ce lieu comme point de rattachement aux fins de l’article 7, point 2, du règlement n° 1215/2012. 33. J’ai rappelé que c’est pour cette raison qu’il a été suggéré à plusieurs reprises à la Cour d’abandonner l’option entre le lieu du fait dommageable et le lieu du dommage pour les hypothèses de dommage uniquement patrimonial. Je me suis rallié à cette position en précisant que je pouvais l’adopter dans certaines hypothèses, mais pas nécessairement de manière globale. 34. Je partage donc les réserves quant à l’interprétation de l’article 7, point 2, du règlement n° 1215/2012 en matière de responsabilité extracontractuelle relative à des investissements mobiliers en partant de la fiction qu’un dommage immatériel se manifeste à un endroit déterminé et en exigeant, en outre, la réunion de circonstances particulières pour donner compétence aux tribunaux de ce lieu. 35. Un argument touchant à la sécurité juridique vient corroborer l’opportunité de réfléchir à nouveau sur cette approche : au moment pertinent de la procédure (et même, dans certains cas, in limine litis), le tribunal saisi doit identifier les éléments de rattachement à l’État du for dont sa propre compétence judiciaire internationale découle, au regard de la réglementation applicable. Pour des raisons non seulement pratiques, mais aussi, je le répète, de sécurité juridique, il doit pouvoir se prononcer facilement sur cette condition préalable à l’examen au fond. »
[14] On se concentrera sur les deux premières questions préjudicielles posées par la Cour suprême des Pays-Bas, sans évoquer les difficultés soulevées par les questions 3 et 4 que le raisonnement conduit par la CJUE conduit à laisser sans réponse.
[15] Concl. av. gén. pts. 60-61.
[16] Préc.
[17] V. la très éloquente affirmation de l’avocat général dont l’argumentation repose pourtant sur la quête de prévisibilité des solutions : « Comme je l’ai déjà dit à une autre occasion, il est impossible de préciser in abstracto les circonstances particulières qui, cumulées, créent un lien suffisant entre le litige et un for, lorsque le dommage décrit dans la demande est purement financier ».
