Le droit des paiements à l’heure
de TFR et MiCA

1. Comme un embrasement législatif. Issus des « paquets » de propositions législatives relatifs l’un à la finance numérique (24 septembre 2020)¹, l’autre à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT) (20 juillet 2021)², le fameux règlement MiCA (Markets in Crypto-Assets) et la refonte du règlement (UE) 2015/847, dit « TFR » (Transfers of Funds Regulatory), ont été publiés le même jour – ce n’est peut-être pas un hasard –, au JOUE L 150 du 9 juin 2023. Les points de contacts ou d’interférence avec le droit des paiements sont nombreux et augurent d’autres bouleversements à venir.

Avec le règlement DORA, paru le 27 décembre 2022³, MiCA et TFR constituent les trois premiers textes de droit positif (même si ces deux derniers n’entreront en application, concertée, que le 30 décembre 2024⁴, le 17 janvier 2025 pour DORA) issus de la déferlante législative qui s’abat sur la finance et les paiements numériques. Car que dire de cette « journée du 28 juin 2023 », qui a enregistré une proposition de règlement sur l’accès aux données financières ; une proposition de DSP3 doublée, sans que l’on ne l’ait vu venir, d’une proposition de règlement relatif aux services de paiement⁵, et, pour clôturer celle folle journée, deux propositions de règlement concernant l’euro numérique⁶. Ajoutez-y le chantier du virement instantané, ouvert en fin d’année dernière⁷, et c’est peu dire que le droit des paiements est en feu ; ou c’est dire que le couple « régulation et innovation »⁸ bat son plein !

Il ne s’agira pas, ici, de commenter, pour elles-mêmes, la refonte du règlement (UE) 2015/847 (l’une des deux jambes du volet préventif de la LCB-FT⁹) ni la loi fondamentale des crypto-actifs qu’est désormais MiCA. On s’intéressera plutôt à observer comment l’objet « crypto » – dont on tient enfin l’« appellation contrôlée » et la définition princeps – est venu bouleverser le droit des paiements, tant sur le volet de la traçabilité des transferts de fonds et de crypto-actifs que sur la résurrection (c’en est une) de la monnaie électronique au service de la qualification des jetons de monnaie électronique ou e-money tokens¹⁰.

2. L’objet « crypto ». Peut-être pourrait-on, avant toute autre considération, s’arrêter sur une dénomination, voire une définition, unique : « actifs virtuels » dans le langage du GAFI¹¹, « actifs numériques » dans celui de notre Code monétaire et financier (mais sans définition d’ensemble)¹², anachronique appellation de « monnaies virtuelles » dans la 4e directive antiblanchiment modifiée¹³, il est temps, en effet, de parler d’une seule voix, celle, désormais, de MiCA, qui consacre l’expression et la notion de « crypto-actifs ».

C’est d’ailleurs TFR qui le dit à son considérant 10 : « La définition des crypto-actifs figurant dans le règlement (UE) 2023/1114 du Parlement européen et du Conseil correspond à la définition des actifs virtuels figurant dans les recommandations révisées du GAFI (...). Pour assurer la cohérence du droit de l’Union dans ce domaine, le présent règlement devrait utiliser les mêmes définitions des crypto-actifs, des services sur crypto-actifs et des prestataires de services sur crypto-actifs que celles utilisées dans le règlement (UE) 2023/1114 ». Retenons par conséquent qu’un crypto-actif s’entend d’« une représentation numérique d’une valeur ou d’un droit pouvant être transférée et stockée de manière électronique, au moyen de la technologie des registres distribués ou d’une technologie similaire »¹⁴ ; qu’un prestataire de services sur crypto-actifs désigne « une personne morale ou une autre entreprise dont l’occupation ou l’activité consiste à fournir un ou plusieurs services sur crypto-actifs à des clients à titre professionnel, et qui est autorisée à fournir des services sur crypto-actifs conformément à l’article 59 »¹⁵, enfin qu’un service sur crypto-actifs prend la forme de l’un ou l’autre des services et activités suivants liés à un crypto-actif :

« a) la conservation et l’administration de crypto-actifs pour le compte de clients ;

b) l’exploitation d’une plate-forme de négociation de crypto-actifs ;

c) l’échange de crypto-actifs contre des fonds ;

d) l’échange de crypto-actifs contre d’autres crypto-actifs ;

e) l’exécution d’ordres sur crypto-actifs pour le compte de clients ;

f) le placement de crypto-actifs ;

g) la réception et la transmission d’ordres sur crypto-actifs pour le compte de clients ;

h) la fourniture de conseils en crypto-actifs ;

i) la fourniture de services de gestion de portefeuille de crypto-actifs ;

j) la fourniture de services de transfert de crypto-actifs pour le compte de clients »¹⁶.

Tout cela mérite sans doute d’être encore mûri mais, enfin, a le mérite de figurer dans le « cadre réglementaire global »¹⁷ que constitue MiCA, la ci-devant loi des « crypto ».

3. Le dédoublement de TFR. Le règlement (UE) 2015/874 refondu (et dorénavant numéroté 2023/1113) est en effet parfaitement dédoublé, depuis son intitulé (règlement du 31 mai 2023 sur les informations accompagnant les transferts de fonds « et » de certains crypto-actifs) jusqu’à son objet (« Le présent règlement établit des règles relatives aux informations sur les donneurs d’ordre et les bénéficiaires de fonds accompagnant les transferts de fonds, dans quelque monnaie que ce soit, et aux informations sur les initiateurs et les bénéficiaires de crypto-actifs accompagnant les transferts de crypto-actifs [...] »¹⁸) et son champ d’application (« Le présent règlement s’applique aux transferts de fonds, dans quelque monnaie que ce soit, qui sont envoyés ou reçus par un prestataire de services de paiement ou un prestataire de services de paiement intermédiaire établi dans l’Union. Il s’applique également aux transferts de crypto-actifs [...] »¹⁹).

De sorte que TFR nouveau se divise principalement en deux chapitres autonomes, ou presque : d’un côté, un chapitre II relatif aux « obligations des prestataires de services de paiement » (PSP du donneur d’ordre, du bénéficiaire des fonds et PSP intermédiaires) et, de l’autre, un chapitre III consacré aux « obligations des prestataires de services sur crypto-actifs », où l’on retrouve la même distribution des rôles (en ce compris les prestataires de services sur crypto-actifs intermédiaires), à ceci près que le donneur d’ordre d’un transfert de fonds²⁰ se mue en « initiateur » d’un transfert de crypto-actifs²¹.

À se demander, dès lors, s’il était bien judicieux d’intégrer – de forcer – l’objet particulier « crypto-actifs » dans le règlement sur les transferts de fonds²², d’élargir son objet et son champ d’application à la « traçabilité » des transferts d’actifs virtuels²³, plutôt que de le traiter en lui-même, à l’instar de l’irréductible MiCA ; MiCA qui, à cet égard, invite à ce que « tout acte législatif dans le domaine des crypto-actifs devrait être spécifique et résister à l’épreuve du temps »²⁴. Au lieu de quoi, on assiste à une fausse communauté d’intérêts dans le règlement sur les transferts de fonds et de crypto-actifs. Sans compter qu’il faille sans cesse modifier la 4e directive antiblanchiment, au prix de références croisées : elle l’avait été, une première fois, en 2018, pour y intégrer, entre autres, les « monnaies virtuelles » et certains de leurs prestataires²⁵ ; elle l’est de nouveau par TFR (en attendant le prochain règlement qui devrait la remplacer), afin de combler les lacunes qu’elle présente²⁶.

4. La monnaie électronique dans MiCA. La révision annoncée de la DSP 2 pouvait légitimement faire craindre que l’autonomie de la monnaie électronique soit menacée ; que son existence même soit remise en cause malgré, encore, quelques parcelles d’utilités. Or la publication de MiCA, à elle seule, redonne plus qu’un nouveau souffle à la monnaie électronique, dont l’occurrence n’apparaît pas moins de 527 fois (!) dans le nouveau texte. C’est une évidence, même si on ne cesse de s’en étonner : la monnaie électronique est placée au cœur du dispositif de régulation des marchés de crypto-actifs ; elle est bel et bien le pivot de MiCA. Sans la monnaie électronique, MiCA tombe. La monnaie électronique sauvée (ou peu s’en faut) par les monnaies virtuelles, voilà un singulier pied de nez.

Bien qu’un peu long, il faut citer le considérant 18 du règlement MiCA, emblématique du rôle central joué par la monnaie électronique dans la classification même des crypto-actifs : « Le présent règlement classe les crypto-actifs en trois types, qu’il convient de distinguer les uns des autres et qu’il convient de soumettre à des exigences différentes en fonction des risques qu’ils comportent. Le classement repose sur le fait que les crypto-actifs cherchent ou non à stabiliser leur valeur par référence à d’autres actifs. Le premier type comprend des crypto-actifs qui visent à stabiliser leur valeur en se référant à une seule monnaie officielle. La fonction de ces crypto-actifs est très semblable à celle de la monnaie électronique, telle qu’elle est définie dans la directive 2009/110/CE. À l’instar de la monnaie électronique, ces crypto-actifs constituent des substituts électroniques des pièces et des billets de banque et sont susceptibles d’être utilisés pour effectuer des paiements. Ces crypto-actifs devraient être définis dans le présent règlement comme des “jetons de monnaie électronique”. Le second type de crypto-actifs concerne les “jetons se référant à un ou des actifs”, qui visent à stabiliser leur valeur en se référant à une autre valeur ou à un autre droit, ou à une combinaison de ceux-ci, y compris une ou plusieurs monnaies officielles. Ce deuxième type couvre tous les autres crypto-actifs, autres que les jetons de monnaie électronique, dont la valeur est adossée à des actifs, afin d’éviter tout contournement et de faire en sorte que le présent règlement résiste à l’épreuve du temps. Enfin, le troisième type est constitué de crypto-actifs autres que les jetons se référant à un ou des actifs et les jetons de monnaie électronique, et englobe un large éventail de crypto-actifs, dont les jetons utilitaires ».

Lors de la publication de la proposition MiCA²⁷, il nous était apparu que la monnaie électronique illustrait un « angle mort » de la qualification des crypto-actifs²⁸. C’est qu’en effet, notamment, dans sa première version officielle, quelque chose (une sorte de « en même temps » inconciliable) clochait dans la délimitation du champ d’application de MiCA : les crypto-actifs s’apparentant à de la monnaie électronique en étaient exclus (par principe)... sauf à s’habiller en jetons de monnaie électronique²⁹ ! Ce non-sens, à proprement parler (et même à parler anglais), a heureusement été corrigé dans la version finale du règlement, sans pour autant lever toute ambiguïté. La nouvelle rédaction de l’article 2, relatif au champ d’application, expose désormais que « le présent règlement ne s’applique pas aux crypto-actifs qui répondent à la qualification de [...] fonds, sauf s’ils sont qualifiés de jetons de monnaie électronique »³⁰. Si la contradiction est moins évidente, il n’est pas certain que cette « exclusion inclusive » soit très claire. Ce qui n’est pas une bonne nouvelle compte tenu du rôle majeur qu’est amenée à jouer la monnaie électronique.

5. Pour terminer. Faut-il s’en accommoder sans rien dire ? Depuis cette fameuse journée du 28 juin 2023, aucune des propositions législatives, publiées initialement en anglais (c’est devenu la règle), n’a été traduite, notamment en français. Le seront-elles bientôt ? Rien n’est moins sûr, tellement le législateur européen semble toujours plus se complaire à user d’une langue globale. Pourquoi pas, au demeurant, s’il en avait reçu mandat... En attendant, la Commission européenne, d’habitude si bavarde, devrait retrouver le goût de causer en plusieurs langues, à commencer par celles des États fondateurs. « Qui t’a fait roi ? »... raconte la légende française. n

Achevé de rédiger le 10 juillet 2023.