L’incertitude perdure, à l’heure d’écrire ces lignes, sur les modalités des relations du Royaume-Uni avec l’Union européenne (UE) à l’issue du Brexit. À la suite d’un nouveau rejet par la chambre des communes de l’accord conclu par la Première Ministre Theresa May avec l’UE le 12 mars dernier, la même chambre a adopté le 14 mars, à une majorité encore plus forte de 413 voix contre 202, la motion gouvernementale officialisant pour la première fois la demande britannique d’un report du Brexit. Si les institutions européennes excluent, à l’heure où nous écrivons, la conduite de négociations ultérieures et n’ont pas encore formulé les conditions d’un report de la date de sortie[1], le rideau semble s’être levé sur le nouveau dernier acte de la pièce amorcée le 23 juin 2016, dont l’issue reste délicate à prédire[2].
La structure des institutions européennes permet cependant de réduire l’incertitude de façon inattendue, par la délégation aux autorités sectorielles en matière financière dont l’AEMF, du pouvoir de conclure avec les institutions financières britanniques ce dont les « souverains »[3] ne parviennent pas à convenir.
C’est ainsi à grand bruit et avec une évidente satisfaction que l’AEMF a rendu publique le 4 février 2019 la conclusion d’un accord en cas de « no-deal » avec la Bank of England (ci-après, « BoE »), dans le prolongement d’un encore plus substantiel MMOU[4] conclu entre la Financial Conduct Authority, d’une part, et les 27 autorités nationales compétentes, d’autre part. Point n’est besoin, en effet, de rappeler l’importance capitale d’assurer une continuité des activités de post-marché à l’issue du Brexit, quelles que puissent en être les modalités, en raison de la localisation à Londres de LCH, qui effectue l’essentiel des opérations de compensation portant sur les dérivés, et dont la localisation avait déjà formé l’enjeu d’une âpre bataille institutionnelle finalement remportée par le Royaume-Uni face à la Banque centrale européenne : par un arrêt du 4 mars 2015[5], le Tribunal de l’UE avait accueilli le recours en annulation dirigé contre le « cadre de surveillance de l’Eurosystème » dans lequel la Banque centrale avait cru pouvoir imposer la constitution dans la zone euro des contreparties centrales opérant sur des produits libellés en euros. C’était là, avait jugé le Tribunal, outrepasser la simple surveillance et poser une contrainte qui « participe de la réglementation de ses activités »[6], soit au-delà des compétences qui lui étaient attribuées par le règlement EMIR n° 648-2012 du 4 juillet 2012.
Les termes de l’accord conclu le 4 février n’ont vocation à être révélés qu’en cas de Hard Brexit[7], soit finalement, compte tenu du vote de la chambre des communes du 14 mars, après la date butoir du 29 mars, tout comme la prise d’effet des décisions relatives à la reconnaissance des acteurs britanniques concernés. À défaut d’en connaître la teneur, on se limitera à formuler deux observations concernant l’autorité (I.) et les conditions d’adoption de ces mesures au niveau d’un régulateur européen (II.).
I. Son autorité résulte du pouvoir de signature attribuée par l’AEMF en vertu des articles 25 de deux textes de droit dérivé : le règlement Emir[8] et le règlement CSDR[9]. Le retentissement particulier du probable futur Brexit met ainsi en lumière l’importance pratique déterminante des compétences des autorités de surveillance européenne en matière de coopération internationale[10]. Dotée, comme les autres autorités, de la personnalité juridique par l’article 5, § 1, du règlement l’ayant institué[11], l’AEMF est définie comme un organisme de l’Union[12] et compte, parmi ses multiples tâches et compétences, et « sans préjudice des compétences respectives des États membres et des institutions de l’Union », du pouvoir d’établir « des contacts et conclure des accords administratifs avec des autorités de surveillance, des organisations internationales et des administrations des pays tiers », en vertu de l’article 33, § 1. La même disposition ajoute cependant que les accords ainsi conclus « ne créent pas d’obligations juridiques par rapport à l’Union et ses États membres et n’empêchent pas les États membres et leurs autorités compétentes de conclure des accords bilatéraux ou multilatéraux avec ces pays tiers ».
Ces accords administratifs issus d’un organisme de l’UE – dont la nature juridique prête elle-même, aujourd’hui encore aux plus vives discussions entre internationalistes et spécialistes du droit de l’Union[13] – se rattachent, lato sensu à des actes conventionnels mais dont l’intégration à l’ordre juridique de l’Union est incertaine compte tenu de l’affirmation de leur absence d’effet créateur d’obligation à l’égard de l’Union comme des États. Ils n’engagent donc que les autorités signataires, à la mesure dont ces autorités exercent elles-mêmes leurs compétences, ce qui laisse finalement entière une question finalement non résolue par les textes de l’Union en l’état qui concerne la capacité conventionnelle de l’AEMF dans les États tiers. Si l’article 5, § 2, du règlement précise que « dans chaque État membre, l’Autorité jouit de la capacité juridique la plus étendue accordée aux personnes morales en droit national », il semble que la définition de sa capacité conventionnelle à l’égard des autorités tierces tende précisément à maintenir le régime de l’accord ainsi conclu dans la dépendance du statut de l’autorité comme organe administratif intégré de l’UE d’après les règles du droit international public. À ce titre, ces accords ne sauraient être analysés comme des actes de l’Union, le règlement excluant précisément leur imputation à celle-ci comme sujet du droit international[14], mais simplement comme des actes d’un « organe administratif intégré »[15] de nature hybride, procédant tout à la fois de l’exercice de fonctions administratives et de fonctions identifiées comme diplomatiques par un auteur[16].
Si elle est essentielle, l’intervention de l’AEMF présente ainsi une autorité ambiguë. Son rôle devrait cependant évoluer, ainsi que le révèle d’ailleurs le double jeu actuellement mené par la Commission. Comme on le verra dans un instant, celle-ci a paré au plus urgent[17] en adoptant l’acte délégué sur lequel l’AEMF se trouvait fondée à conclure un accord avec la BoE, la Commission a, dans le même temps, poursuivi la procédure tendant à l’adoption en « trilogue » advenue le 5 février 2019 d’une cure de jouvence du règlement « EMIR », la proposition dite « EMIR 2.2 »[18], dont les termes sont davantage exigeants et qui s’accompagne d’une modification du règlement instituant l’AEMF de nature à renforcer les pouvoirs de surveillance à l’égard des contreparties centrales situées dans des pays tiers par le biais d’une future session executive CCP à la composition et aux missions définies dans de futurs articles 44 bis et suivants du règlement n° 1095/2010.
II. Les conditions d’adoption de ces mesures procèdent, elles, de l’un des mécanismes les plus complexes de la régulation financière qu’on appelle tests ou « régimes » d’équivalence, soit, finalement, ce qui a pu être rapproché du modèle suisse[19] résultant de l’Association européenne de libre-échange, compte tenu du caractère inacceptable pour le Royaume-Uni d’intégrer subitement l’Espace économique européen[20]. Sommairement, selon l’article 25, § 2, du règlement « EMIR » et 25, § 4, du règlement « CSDR », l’AEMF peut accorder à une entité d’un pays tiers lorsque quatre conditions sont remplies :
– l’adoption d’un acte d’exécution par la Commission constitutive d’une décision d’équivalence – à laquelle contribue en amont l’AEMF, en vertu de l’article 33, § 2, du règlement l’instituant – ;
– la soumission de l’entité étrangère à un cadre juridique (agrément et surveillance) garantissant qu’elle satisfait aux exigences prudentielles dans l’État tiers ;
– la conclusion d’accords de coopération entre l’AEMF et les autorités compétentes de l’État tiers dont les cadres juridiques et de surveillance ont été reconnus comme équivalents à ceux résultant du règlement européen applicable ;
– la dernière condition diffère entre les deux règlements : là où les dépositaires centraux doivent faire en sorte que leurs utilisateurs soient tenus au respect des dispositions du droit national de l’État dans lequel ils envisagent de fournir leur activité, les contreparties centrales fournissant des services de compensation dans l’Union doivent être établies ou agréées dans un pays tiers considéré comme ayant mis en place des systèmes de lutte contre le blanchiment d’argent et contre le financement du terrorisme équivalents à ceux qui sont en vigueur dans l’Union.
Le niveau d’élaboration du mécanisme est ainsi particulièrement poussé, à suivre la lecture des textes mais il faut bien reconnaître que, confronté à ses résultats pratiques, le régime d’équivalence se présente pour ce qu’il est : un très puissant en même temps que peu contraignant instrument de « diplomatie » juridique entre les mains de l’organisme compétent, ainsi que l’avait illustré, tout spécialement, la décision prise par la Commission européenne de limiter à un an sa décision d’équivalence concernant le cadre juridique et le dispositif de surveillance applicable aux bourses suisses[21]. C’est donc sur le fondement d’une nouvelle décision d’équivalence prise par la Commission le 19 décembre 2018 déterminant l’équivalence du cadre réglementaire applicable aux contreparties centrales au Royaume-Uni de Grande Bretagne et d’Irlande du Nord pour une période de temps limité que le régulateur européen a pu exercer sa capacité conventionnelle avec la Banque d’Angleterre[22]. Certes, la diplomatie est bien, de manière décisive, l’œuvre de la Commission, toute décision d’équivalence supposant l’adoption préalable d’un acte délégué.
Mais, on le voit, l’AEMF est amenée à prendre un rôle déterminant comme interlocuteur direct du régulateur de l’État tiers concerné, ainsi que l’a montré, tout dernièrement, sa déclaration du 15 mars concernant l’utilisation (endorsement) des notations de crédit émises par les agences de notation en cas de « no-deal ». Si, au plan de la méthode, l’utilisation des notations émises par des agences établies dans des pays tiers est différente, en ce que l’article 4, § 3, h) du règlement n° 1060/2009[23] fait essentiellement de l’agence établie en Europe la responsable en dernière instance de l’utilisation des notes émises en pays tiers, il n’en reste pas moins que pareille utilisation s’opère sous le contrôle direct du régulateur européen par effet, cette fois, de sa compétence personnelle à l’égard des agences de notation de crédit.
En outre, si son statut juridique non plus que sa capacité conventionnelle ne sont appelés à évoluer d’après la proposition de règlement modifiant « EMIR », déjà évoquée[24], son rôle va se trouver modifié par l’institution d’une nouveau sous-organe en son sein, la session exécutive CCP, au fonctionnement parfaitement autonome à l’égard du Conseil des autorités de surveillance pour l’exercice de ses « tâches et compétences »[25]. Or, les missions de la session exécutive vont consister, aux côtés de l’approbation des textes d’actes délégués qui lui seront soumis, à assurer la reconnaissance et la surveillance des contreparties centrales des pays tiers conformément à l’article 25 du règlement (UE) n° 648/2012, le suivi de l’évolution de la réglementation et de la surveillance dans les pays tiers en vertu du titre II, chapitre II, du règlement (UE) n° 648/2012, en vertu du futur article 44 ter, § 1, b) du règlement instituant l’AEMF. Or, les modifications suggérées de l’article 25 du règlement EMIR sont importantes : la reconnaissance par l’AEMF d’une contrepartie centrale établie en pays tiers supposera qu’elle ne soit pas d’importance systémique sauf à ce qu’elle réponde à des conditions encore plus exigeantes évoquées dans un futur paragraphe 2ter, qui impose, en substance, que la contrepartie centrale satisfasse, au moment de la reconnaissance et par la suite de manière continue, aux exigences du droit de l’Union, étant entendu que, de manière évidente, la catégorie de contrepartie centrale d’importance systémique a été conçue, comme un gant, pour LCH.
À travers les pouvoirs présents et à venir de l’AEMF, c’est finalement ni plus ni moins que la permanence de la soumission des entreprises du post-marché britanniques au droit de l’Union qui se joue. L’accord signé par l’AEMF n’est finalement qu’un temps mort, prélude à un développement conquérant du pouvoir de surveillance des autorités européennes à l’égard des entités situées dans les États tiers. Un enjeu qui n’a d’ailleurs pas échappé aux… instances américaines, qui se sont réjouies sans surprise de propositions de textes qui laissent finalement sous les radars les activités de compensation américaines[26].
Face à un évènement politique majeur comme l’est le Brexit, l’importance du rôle attribué à un organisme international comme les autorités européennes de surveillance ne laisse pas de susciter des interrogations et des sentiments mêlés : que la stabilité de l’Europe financière soit en partie préservée par une technostructure rassure en même temps que cela dérange car se trouve ainsi prolongée grâce à la complexité d’un système, une réalité dont la légitimité démocratique est moins que douteuse[27].
Brexit – MOU’s, MMOU’s, Public Statements – Règlements « EMIR », « CSDR » et « CRA’s » – Régimes d’équivalence – Accord de coopération.
[1] C. Ducourtieux, « Le report du Brexit voté à Londres embarrasse l’UE », Le Monde, 15 mars 2019.
[2] Pour une analyse fouillée des différents scénarios de sortie, du point de vue anglais, K. Alexander, C. Barnard, E. Ferran, A. Lang et N. Moloney, Brexit and Financial Services – Law and Policy, Bloomsbury, 2018, spéc. la première contribution de E. Ferran, « Regulatory Parity in Post-Brexit UK-EU Financial Regulation : EU norms, International Financial Standards or a Hybrid Model ? », pp. 1-37. Égal., cette chronique, Banque et Droit n° 170, nov.-déc. 2016, les obs. d’A. Tenenbaum, pp. 49-51.
[3] Qualificatif substantivé que, par commodité, nous appliquons à l’Union européenne en dépit des fortes incertitudes constitutionnelles et politiques que l’on pourrait émettre, l’Union européenne ne disposant pas, contrairement aux États, de la plénitude de compétence.
[4] Multilatéral donc.
[5] Trib. UE, 4 mars 2015, aff. T-496/11, Europe 2015, Étude 5, obs. D. Simon ; RDBF 2015, comm. 109, obs. Th. Bonneau ; cette chron. mai-juin 2015, p. 65, obs. J. Morel-Maroger ; D. 2015, p. 2145, obs. H. Synvet.
[6] Ibid., pt. 84.
[7] Sur la réalité des conséquences juridiques de la default option s’exprimant par l’application subsidiaire à la conclusion d’accords bilatéraux des règles de l’OMC, A. Lang, « The “Default” Option? The WTO and Cross-Border Financial Services Trade after Brexit », K. Alexander, C. Barnard, E. Ferran, A. Lang et N. Moloney, op. cit., p. 155 et s., spéc., pp. 172-201.
[8] Règlement (UE) n ° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux.
[9] Règlement (UE) n ° 909/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 concernant l’amélioration du règlement de titres dans l’Union européenne et les dépositaires centraux de titres, et modifiant les directives 98/26/CE et 2014/65/UE ainsi que le règlement (UE) n ° 236/2012.
[10] V. pour un exposé de l’accord conclu en matière de contrepartie centrale sur la base du règlement EMIR entre l’ESMA et la Monetary Authority of Singapore, Th. Bonneau, RDBF mai-juin 2015, comm. n° 110 ainsi que, du même auteur, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, Bruylant, 3e éd., 2016, n° 200, p. 260, note 479.
[11] Règlement (UE) n° 1095/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des marchés financiers).
[12] Sur la distinction faite par les traités entre institutions et organes dits consultatifs que sont le comité des régions et le comité économique et social, L. Burgorgue-Larsen, « La structure institutionnelle de l’organisation internationale », in E. Lagrange et J.-M. Sorel (dir.), Traité de droit des organisations internationales, LGDJ 2013, p. 376. Dans la même contribution, l’auteure expose (p. 393) le phénomène contemporain de multiplication des organes par création d’organes subsidiaires, dont participe indubitablement la création des autorités de surveillance sectorielle en matière de services financiers.
[13] C. Blumann et L. Dubouis, Droit institutionnel de l’Union européenne, LexisNexis, 6e éd., 2016, les très riches développements consacrés à la nature spécifique de l’Union européenne. Adde, l’analyse proposée par D. Simon et A. Rigaux, « Les Communautés et l’Union européenne comme organisations internationales », in Traité de droit des organisations internationales, préc., p. 115 et s.
[14] Sur la notion d’acte d’une organisation internationale, J. Combacau et S. Sur, Droit international public, LGDJ, 11e éd., 2014, p. 99 et s.
[15] Sur lequel, F. Latty, « L’organe administratif intégré », in Traité de droit des organisations internationales, préc., p. 491 et s.
[16] Ibid.,p. 506 et s., où l’auteur entreprend de dresser une typologie des fonctions exercées par l’organe administratif intégré en distinguant les fonctions de type administratif de fonctions plus larges dont, en particulier, des fonctions diplomatiques privées (n° 1013), dont il décrit la « publicisation » dont on peut certainement soutenir par analogie qu’elle correspond à la reconnaissance d’une capacité conventionnelle internationale aux autorités sectorielles.
[17] Dans le sillage de sa Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil européen, au Conseil, à la Banque centrale européenne, au Comité économique et social européen, au Comité des régions et à la Banque européenne d’investissement – Préparatifs en vue du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne le 30 mars : plan d’action d’urgence, 13 novembre 2018, COM (2018) 880 final.
[18] Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil modifiant le règlement (UE) n° 1095/2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des marchés financiers) et modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 en ce qui concerne les procédures d’agrément des contreparties centrales et les autorités qui y participent, ainsi que les conditions de reconnaissance des contreparties centrales des pays tiers, 13.6.2017 COM(2017) 331 final, aux côtés de sur laquelle cette chron. n° 174, juill.-août 2017, les obs. de A. Tenenbaum, pp. 47-48.
[19] K. Alexander, « The UK’s Third-Country Status Following Brexit : Post-Brexit Models, Third Country Equivalence and Switzerland », in K. Alexander, C. Barnard, E. Ferran, A. Lang et N. Moloney, op. cit., p. 115 et s., spéc., p. 121 et s.
[20] Principalement du fait du principe d’homogénéité, inscrit à l’article 102 de l’accord sur l’Espace économique européen, imposant aux États non membres de l’UE d’adopter en continu leurs droits aux évolutions du droit de l’Union, en contrepartie de l’accès au marché commun, ainsi que leur sujétion à la compétence de la Cour de justice de l’Union dans l’interprétation des textes du droit de l’Union : Department for Exiting the European Union, Legislating for the United Kingdom’s withdrawal from the European Union, Presented to Parliament by the Secretary of State for Exiting the European Union by Command of Her Majesty, CM 9446, mars 2017, spéc., pp. 15-16, pts 2.12-2.17, document accessible à la page : https://www.gov.uk/government/publications/the-repeal-bill-white-paper.
[21] Décision d’exécution (UE) 2017/2441 de la Commission du 21 décembre 2017 relative à l’équivalence du cadre juridique et du dispositif de surveillance applicables aux bourses en Suisse conformément à la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil. Sur les réactions et critiques suscitées par cette décision, D. Perrotte, « L’équivalence boursière divise les pays de l’UE », Les Échos, 30 janvier 2018, consultable en ligne : https://www.lesechos.fr/30/01/2018/lesechos.fr/0301227727785_l-equivalence-boursiere-divise-les-pays-de-l-ue.htm.
[22] Décision d’exécution (UE) de la Commission du 19 décembre 2018 établissant, pour une période de temps limitée, que le cadre réglementaire applicable aux contreparties centrales au Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord est équivalent, conformément au règlement (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil, C(2018) 9139 final.
[23] Règlement (CE) n° 1060/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 sur les agences de notation de crédit.
[24] Proposition COM(2017) 331 final, préc.
[25] En effet, selon le futur article 43, § 1, modifié, du règlement n° 1095/2010, « 1. Le conseil des autorités de surveillance définit des orientations pour les activités de l’Autorité. Il est chargé des tâches visées au chapitre II, à l’exception des tâches dont est chargée la session executive CCP en vertu de l’article 44 ter, paragraphe 1. »
[26] G. Benoit, « Compensation : Bruxelles s’arme face à Londres », Les Échos, 15 mars 2019.
[27] À cet égard, concernant les régimes d’équivalence, les lucides observations et inquiétudes de Th. Bonneau, « Extraterritorialité, ouverture des marchés et démocratie », RDBF, janv. 2015, repère 1.
