1. En instaurant en 2010 une procédure de composition administrative, le législateur a posé une obligation d’homologation de l’accord par la Commission des sanctions, sans pour autant en préciser les critères. Quoique l’AMF ait apporté quelques éléments de réponse par la voix de ses représentants, on s’en était assez largement ému[2]. Dans une décision remarquée du 20 mars 2020, le Conseil d’État vient désormais pallier, par sa formation de jugement la plus solennelle, cette absence en reconnaissant à la Commission un large pouvoir d’appréciation de l’accord, et en posant plus précisément deux critères tenant à la nouveauté et à la difficulté de la question soulevée.
2. Répondant aux vœux formulés de longue date par l’AMF et s’inscrivant dans le développement contemporain de la justice négociée, la loi n° 2010-1249 de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 a introduit une procédure de transaction, dite de « composition administrative », alternative à la procédure de sanction et régie aux articles L. 621-14-1 et R. 621-37-2 à R. 621-37-5 du Code monétaire et financier. D’abord réservée aux manquements commis par les professionnels, la composition administrative a ensuite été étendue aux abus de marché par la loi n° 2016-819 du 21 juin 2016 réformant le système de répression des abus de marché. En substance, le collège peut lors de la notification des griefs assortir celle-ci d’une proposition d’entrée en voie de composition administrative, ce qui a pour effet de suspendre la prescription. L’objectif est alors pour le secrétaire général de parvenir à un accord par lequel la personne s’engage à verser au Trésor public une certaine somme, qui ne peut toutefois excéder la sanction pécuniaire encourue, ainsi qu’en pratique, à mettre en œuvre des obligations de conformité et le cas échéant des mesures de réparation. La personne n’a toutefois pas à reconnaître sa culpabilité, les accords conclus mentionnant expressément cette absence de reconnaissance, de sorte que celle-ci ne pourra être utilisée pour fonder une action en matière pénale ou bien en responsabilité civile – la question avait été âprement débattue lors de l’introduction du dispositif. Une fois l’accord arrêté avec le secrétaire général, il est soumis à la fois au collège pour validation et, la cas échéant, à la Commission des sanctions qui peut décider de l’homologuer. L’accord ainsi homologué est rendu public. En revanche, en cas de refus d’homologation par la Commission des sanctions ou de non-respect de l’accord par la personne, la procédure de sanction reprend son cours à travers la transmission de la notification des griefs à la Commission des sanctions[3]. Quoiqu’indispensable à la finalisation de la procédure transactionnelle, l’homologation de l’accord par la Commission des sanctions ne fait pas l’objet de dispositions détaillées : la loi reste pour l’essentiel silencieuse, se contentant d’affirmer que la Commission des sanctions « peut » décider d’homologuer l’accord sans fixer, on l’a dit, les critères de cette homologation. L’arrêt commenté vient y remédier, en même temps qu’il apporte, de manière expresse ou implicite, de nombreuses réponses quant à la procédure d’homologation devant la Commission ainsi qu’au recours pouvant être formé à l’encontre de sa décision.
3. En l’espèce, l’Autorité des marchés financiers (AMF) a notifié le 21 novembre 2017 à la société Arkéa Direct Bank des griefs tirés de la méconnaissance des dispositions des articles L. 533-8 et L. 533-10 du Code monétaire et financier (CMF) ainsi que des articles 313-49, 313-50, 314-66 et 314-75 du règlement général de l’AMF, pour n’avoir pas mis en place des procédures adéquates de sélection et de contrôle des prestataires chargés de l’exécution des ordres de ses clients. L’autorité ayant assorti la notification de ces griefs d’une proposition d’entrée en voie de composition administrative, un accord a été conclu le 13 avril 2018 entre le secrétaire général de l’AMF et la société. Si le collège de l’AMF valide l’accord lors de sa séance du 3 mai 2018, la Commission des sanctions de l’AMF refuse quant à elle d’homologuer l’accord par une décision du 27 juin 2018 en estimant que les griefs soulevaient des questions nouvelles sur le fond qui devaient être tranchées par elle et ne pouvaient donc faire l’objet d’une composition administrative. Tant le président de l’AMF que la société Arkéa Direct Bank demandent alors au Conseil d’État[4] l’annulation de la décision de refus et l’homologation de la composition administrative.
4. Relevons, à titre liminaire, que l’affaire posait une question particulièrement intéressante en matière de contentieux administratif quant à la nature du recours à l’encontre de la décision de refus d’homologation[5] : s’agissait-il, plus précisément, d’un recours en excès de pouvoir, permettant d’obtenir uniquement l’annulation de la décision attaquée, ou bien d’un recours en pleine juridiction, permettant d’obtenir en outre l’homologation par le Conseil de l’accord de composition conclu ? Le président de l’AMF et la société avaient pour leur part formé un recours en pleine juridiction, sollicitant annulation de la décision et homologation de l’accord. L’article L. 621-30 du CMF[6], auquel renvoie l’article L. 621-14-1 du même code, prévoit une faculté de recours contre la décision prononcée par la Commission tant de la part du Président de l’AMF que de la personne mise en cause, devant la juridiction administrative ou judiciaire selon qu’il s’agit d’une personne régulée ou pas par l’AMF, mais sans préciser la nature du contentieux en matière administrative[7]. Le rapporteur public avait, pour sa part, considéré le recours pour excès de pouvoir plus approprié, dans la mesure où le Conseil dispose rarement d’une appréciation globale lui permettant de se prononcer sur la validité des poursuites et le caractère approprié de l’accord. Le Conseil d’État donne toutefois implicitement raison aux requérants puisqu’il reçoit la requête dans toutes ses prétentions, même si cela reste sans incidence faute pour lui d’annuler la décision.
5. Revenons à la décision proprement dite. Le Conseil d’État se prononce en deux temps : d’abord sur la régularité de la décision attaquée, puis sur son bien-fondé. S’agissant de la régularité de la décision, les demandeurs soulevaient deux arguments : l’un tenant à l’insuffisance de motivation entachant la décision de refus, l’autre tenant au non-respect du principe du contradictoire, dès lors que le refus d’homologation n’avait pas été précédé d’une procédure contradictoire. Le Conseil balaie à juste titre les fondements textuels invoqués à cet égard par les requérants. S’il écarte ainsi le principe du contradictoire, il se prononce cependant en faveur d’une obligation de motivation, même si celle-ci peut n’être que succincte pour ne pas risquer de préjugement de la part de la Commission lorsqu’elle refuse d’homologuer un accord de composition administrative. Appliquant cette exigence à l’espèce, il juge ainsi que la Commission des sanctions a bien satisfait à cette obligation en estimant que les griefs soulevaient des questions nouvelles sur le fond qui devaient être tranchées par elle.
6. Mais c’est dans l’examen par le Conseil d’État du bien-fondé de la décision de la Commission des sanctions que se trouve le cœur de l’arrêt. La haute juridiction administrative écarte d’abord le grief d’illégalité des dispositions réglementaires en matière de composition administrative, en faisant valoir que la loi elle-même n’a pas imposé de conditions à l’homologation. Elle reconnaît ensuite un large pouvoir d’appréciation en la matière à la Commission des sanctions, qui pourra ainsi contrôler tant la régularité que l’opportunité de la décision relative à l’homologation. Elle détermine enfin les critères pouvant présider à ce contrôle d’opportunité, en jugeant que l’accord de composition administrative peut être tenu pour approprié au regard des critères de nouveauté et de difficulté de la question soulevée.
7. La solution, inédite, pourrait modifier à l’avenir la pratique de la composition administrative, tant comme en l’espèce pour les manquements des professionnels que pour les abus de marché[8]. Le Conseil a d’ailleurs émis le même jour un communiqué énonçant : « Le Conseil d’État rend aujourd’hui une décision importante en matière de régulation économique. Il précise la répartition des rôles entre le collège de l’AMF et la commission des sanctions de la même autorité lorsque des poursuites contre un professionnel aboutissent à un accord avec ce dernier sur la sanction qui lui est infligée ». Craignant une perte d’attractivité du dispositif, l’AMF s’en est émue le jour même au travers d’un communiqué formulé en des termes forts : « l’Autorité des marchés financiers (AMF) prend acte de cette décision qui remet en cause le recours à la procédure de composition administrative, tant du point de vue du Collège de l’AMF que du point de vue de la personne physique ou morale concernée. Le Collège de l’AMF va examiner les conclusions à tirer de cette décision ». Il est vrai que la composition administrative connaît un succès certain puisque plus de 80 accords ont été conclus[9], dont l’homologation occupe une bonne partie de l’activité de la Commission des sanctions. En outre, jusqu’à cette affaire, un seul refus d’homologation avait eu lieu, et il s’agissait en fait d’un refus « consensuel » en ce que l’accord contredisait une position prise par la Commission peu après sa conclusion. Cette fois, le désaveu infligé au collège par la Commission est bien plus cinglant, et illustre peut-être les limites de l’octroi d’un pouvoir répressif de nature juridictionnelle à des autorités administratives de régulation. Et cela d’autant que le Conseil d’État a donné à cette décision l’onction suprême, actant ainsi la prééminence de la Commission non plus seulement au regard de la sanction mais aussi de son alternative, la composition administrative.
8. À l’instar du Conseil d’État, on examinera la régularité (I.) puis le bien-fondé de la décision de refus d’homologation (II.).
I. La régularité de la décision de refus d’homologation
9. Au titre de la régularité de la décision de refus, deux questions étaient posées par les requérants, toutes deux relatives aux droits de la défense : l’une de forme, tenant à la motivation (1.) ; l’autre de procédure, tenant au contradictoire (2.).
1. La motivation
10. Absence d’obligation légale de motivation. Le président de l’AMF reprochait à la Commission des sanctions de n’avoir pas motivé sa décision de refus d’homologation, en se fondant sur l’article L. 621-15 IV du CMF en vertu duquel « la Commission des sanctions statue par décision motivée, hors la présence du rapporteur. Aucune sanction ne peut être prononcée sans que la personne concernée ou son représentant ait été entendu ou, à défaut, dûment appelée ». Quant à la société, elle formulait ce reproche à la fois au titre de cette disposition mais aussi de l’article 211-2 du Code des relations entre le public et l’administration, qui énumère un certain nombre de décisions administratives individuelles défavorables devant être motivées à l’égard des personnes auxquelles elles font grief[10]. Le Conseil d’État balaie ces deux fondements. S’agissant de l’article L. 621-15 du CMF, il considère que cette disposition est relative à la procédure de sanction et par conséquent ne peut s’appliquer aux décisions prises par la Commission des sanctions en matière d’homologation des accords de composition sur le fondement de l’article L. 621-14-1 du même code. Le motif était imparable, dès lors que l’homologation des compositions administratives, qui constitue l’autre pendant de l’office de la Commission, est régie par un corps de règles spécifiques, dont l’article L. 621-15 du CMF relatif à la sanction ne fait pas partie. S’agissant de l’article L. 211-2 du Code des relations entre le public et l’administration, le Conseil observe, là encore avec justesse, que la décision de refus d’homologation par la Commission des sanctions n’entre précisément dans aucune des catégories de décisions dont cette disposition exige la motivation.
11. Reconnaissance d’une obligation de motivation succincte. Le Conseil d’État vient cependant pallier cette absence d’assise légale en jugeant qu’« il résulte de l’ensemble des dispositions du code monétaire et financier régissant la procédure de composition administrative qu’il appartient à la Commission des sanctions de l’AMF, lorsqu’elle refuse d’homologuer un accord de composition administrative, d’indiquer, même de manière succincte pour ne pas risquer de préjuger l’appréciation qu’elle portera ensuite sur le bien-fondé des griefs notifiés ou sur le quantum de la sanction éventuelle, quel est le motif qui justifie son refus ». On reste assez dubitatif sur la méthode : il ne résulte guère « de l’ensemble des dispositions du code monétaire et financier régissant la procédure de composition administrative » que la Commission soit tenue de motiver sa décision de refus d’homologation. Le Conseil aurait pu tout autant étendre contra legem le champ de l’article L. 621-15 IV du CMF, en jugeant qu’une décision conduisant à l’ouverture d’une procédure de sanction doit être motivée comme une décision de sanction. Il s’arrange avec la rigueur juridique mais, il est vrai, pour la bonne cause. En effet, la décision fait grief au mis en cause, qui se voit désormais privé du bénéfice de l’accord qu’il avait pris la peine de négocier avec le collège et attrait devant la Commission des sanctions, de sorte qu’il paraît légitime à avoir connaissance des motifs du refus. Cette obligation de motivation reconnue au profit du justiciable reste cependant limitée, dès lors que le Conseil d’État n’exige qu’une motivation succincte, et cela afin d’éviter tout risque de préjugement. Cela pourrait en effet porter atteinte au principe d’impartialité objective résultant de l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, en vertu duquel, pour le dire simplement, le juge doit non seulement être impartial mais aussi paraître comme tel[11]. De manière générale, cette crainte de préjugement conduit d’ailleurs le juge ou l’autorité en charge de la validation des différents accords transactionnels à ne pas motiver pour éviter de se prononcer sur le fond (il en va ainsi notamment de la composition pénale pour laquelle l’ordonnance de refus n’a pas à être motivée). En l’espèce, si la Commission en vient à motiver de manière détaillée son refus d’homologation en explicitant son appréciation sur le bien-fondé des griefs notifiés ou sur le quantum de la sanction, elle risque évidemment de donner l’impression d’avoir déjà, à ce stade, jugé l’affaire qui va pourtant lui être ensuite soumise du fait du refus. Remarquons cependant qu’en pratique, ce risque sera quelque peu atténué devant la Commission des sanctions. D’une part, si le champ du refus d’homologation est essentiellement cantonné au cas où une question nouvelle et difficile est posée[12], le risque d’atteinte à l’impartialité objective est limité dès lors que la Commission n’aura a priori pas à aborder la gravité des griefs reprochés ou encore le caractère inadapté de la sanction. D’autre part, dans la mesure où la Commission est composée de deux sections, la sanction qui n’aura pas été chargée de l’homologation pourra précisément être saisie de l’affaire en cas de refus. On ne sait toutefois si, au regard de l’impartialité objective, une telle division des tâches entre sections serait suffisante aux yeux du justiciable : le fait qu’une des deux sections ait déjà « préjugé » l’affaire ne pourrait-il l’amener à douter de l’impartialité de l’autre ? Cette pratique sera toutefois de nature à diminuer ce risque. En tout état de cause, le Conseil d’État n’exige pas qu’au regard du risque de préjugement, la motivation soit dans tous les cas succincte, mais seulement qu’une motivation au moins succincte soit donnée, à la mesure sans doute du risque de préjugement. Il y a donc place pour une motivation plus développée de la part de la Commission, dès lors qu’eu égard à son organisation interne ou à d’autres raisons, elle estimerait que le risque de préjugement est faible.
12. Application à l’espèce. Obligation formelle. À vrai dire, on n’en prend toutefois guère le chemin. En effet, appliquant cette exigence à l’espèce, le Conseil d’État retient qu’« en estimant qu’il résultait de l’examen des pièces qui lui avaient été transmises que les griefs soulevaient des questions nouvelles sur le fond qui devaient être tranchées par elle », la Commission a satisfait à cette obligation de motivation. Autrement dit, il suffit à la Commission, au titre de cette obligation de motivation succincte, d’affirmer que l’affaire pose une question nouvelle – et, comme on le verra, difficile – devant être tranchée par elle à l’issue d’un débat contradictoire. Plus que succincte, la motivation exigée est donc purement formelle. La Commission n’aura ainsi, en pratique, qu’à adopter une formule stéréotypée de ce type dans chacune de ses décisions. En l’espèce, tant le Président de l’AMF que la société reprochaient à la Commission l’insuffisance de motivation, faute pour elle d’avoir précisé de quelle question nouvelle il s’agissait. C’est le moins en effet que l’on pouvait attendre. Finalement, le justiciable n’y trouve guère son compte, et cela d’autant qu’il n’aura pas droit à une procédure contradictoire.
13. Le statut de la Commission des sanctions en cas recours. Comme le relevait par ailleurs le rapporteur public, en cas de recours, la limitation de la motivation au regard du risque de préjugement sera assez vaine dès lors qu’il sera alors, en tout état de cause, nécessaire que la Commission s’explique devant le Conseil d’État des motifs de sa décision. Cela pose en fait, plus généralement, la question du statut de la Commission des sanctions dans la procédure : doit-on, plus précisément, lui reconnaître la qualité de partie ? La configuration était ici inhabituelle, dans la mesure où toutes les parties à l’instance – président de l’AMF et mis en cause - critiquaient la décision de la Commission, alors qu’en cas de décision de sanction il y en a généralement toujours une pour la défendre. La contradiction n’était donc pas assurée, comme le relevait le rapporteur public[13], qui avait envisagé trois solutions. Soit, classiquement, estimer que la décision de la Commission se suffit à elle-même, ce qui nécessiterait alors en toute logique une motivation de la décision. Soit, à l’autre extrême, prendre en compte l’autonomie dont jouit la Commission pour la hisser au rang de véritable partie et lui permettre de défendre sa position, ce qui toutefois poserait la question de sa représentation et surtout reviendrait « à créer une sorte d’autorité indépendante dans l’autorité indépendante » et amoindrirait le caractère spécifique de la répression administrative – s’insérant dans une mission globale de régulation confiée à la personne morale AMF. Soit, de manière intermédiaire, solliciter par une mesure d’instruction des observations de la part de la Commission. C’est cette troisième voie, privilégiée par le rapporteur, que le Conseil a suivie en l’espèce, dès lors que le président de la deuxième section de la Commission avait ici produit des observations au soutien de la décision de refus. Il admet ainsi de manière implicite que, « si la Commission ne peut être regardée comme ayant la qualité de partie dans un litige portant sur la décision par laquelle elle refuse d’homologuer un accord de composition administrative, il est loisible au juge administratif, dans le cadre de ses pouvoirs d’instruction, de l’appeler en la cause en qualité d’observateur ». Cette voie moyenne, permettant de concilier l’impératif de contradiction et la spécificité de la mission de régulation, n’est sans doute pas insatisfaisante. On observera cependant, de manière très générale, que l’attribution d’un pouvoir de sanction à une autorité administrative conduit à des configurations byzantines, où une autorité peut être amenée à former des recours contre elle-même – président contre Commission, en l’espèce[14] – et où l’on peine finalement à appréhender qui fait quoi. La difficulté à concilier droits de la défense et régulation globale apparaît une nouvelle fois au grand jour.
2. Le contradictoire
14. Le rejet de l’irrégularité pour non-respect du contradictoire. La société reprochait encore à la Commission des sanctions de n’avoir pas respecté le principe du contradictoire, faute pour celle-ci de l’avoir entendue à l’occasion de la décision de refus d’homologation. Elle se fondait à cet égard sur l’article L. 121-1 du Code des relations entre le public et l’administration qui pose une exigence de procédure contradictoire préalable en ces termes : « exception faite des cas où il est statué sur une demande, les décisions individuelles qui doivent être motivées en application de l’article L. 211-2, ainsi que les décisions qui, bien que non mentionnées à cet article, sont prises en considération de la personne, sont soumises au respect d’une procédure contradictoire préalable ». Là encore, le Conseil d’État écarte le grief d’irrégularité en opposant l’inapplicabilité de cette disposition dans la mesure où l’article L. 121-1 du Code des relations entre le public et l’administration a pour champ les décisions visées par l’article L. 211-2 du même code et que la décision de refus d’homologation ne rentre précisément, comme on l’a vu, dans aucune des catégories de décision visées par cette disposition. En d’autres termes, le Conseil refuse de faire une application générale des droits de la défense, et plus précisément du principe du contradictoire, à la composition administrative dès lors qu’aucune procédure de sanction n’a encore été ouverte – on retrouve d’ailleurs là le régime applicable à la phase d’enquête. Il ne peut en aller autrement que si une disposition expresse le prévoit, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. On pourrait évidemment le regretter au regard des droits du mis en cause. On avouera cependant une hésitation. En effet, n’y a-t-il pas là aussi un risque de préjugement si la Commission des sanctions est amenée à détailler les motifs qui l’incitent au refus d’homologation ? Il faudrait, en tout état de cause, se limiter à la présentation par le mis en cause, informé du motif succinct de refus envisagé par la Commission, de ses observations.
15. Évoquer la question du contradictoire, c’est aussi déjà évoquer le fond dès lors qu’un des enjeux de l’arrêt commenté est précisément de savoir si la question soulevée peut faire l’objet d’une composition administrative ou bien doit donner lieu à un débat devant la Commission des sanctions. Venons-en donc au bien-fondé de la décision de refus d’homologation.
II. Le bien-fondé de la décision de refus d’homologation
16. Après avoir défini de manière générale l’étendue du contrôle exercé par la Commission des sanctions (1.), le Conseil d’État en vient à préciser plus particulièrement les critères de l’homologation (2.).
1. L’étendue du contrôle
17. La détermination du contrôle. Cette affaire donne au Conseil d’État l’occasion de définir de manière assez précise l’étendue du contrôle devant être effectué par la Commission dans le cadre de son pouvoir d’homologation. Il résulte en effet, selon lui, de l’article L. 621-14-1 du Code monétaire et financier, éclairé par les travaux préparatoires de la loi du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière, « que la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers est appelée, dans le cadre de son pouvoir d’homologation, d’une part, à veiller à la régularité de la procédure de composition administrative, à l’exactitude matérielle des faits sur lesquels elle se fonde et à la correcte application des dispositions relatives aux obligations auxquelles sont soumises les personnes visées au 9° du II de l’article L. 621-9 du même code et, d’autre part, à s’assurer que, eu égard aux circonstances de fait, aux normes dont il est fait application et aux décisions qu’elle a déjà rendues dans des affaires similaires, l’accord de composition administrative n’est pas inapproprié au regard de l’exigence de répression des manquements commis par les professionnels concernés à leurs obligations définies par les lois, règlements et règles professionnelles ». Autrement dit, la Commission des sanctions doit procéder à un double contrôle : d’une part, veiller à la régularité de la procédure de composition administrative, à l’exactitude matérielle des faits et à la correcte application des normes ; et d’autre part, s’assurer du caractère approprié de la composition administrative au regard de la politique de répression et eu égard aux faits, aux normes applicables et aux décisions déjà rendues par la Commission.
18. Un pouvoir de contrôle étendu. Le contrôle de la régularité. Venant en quelque sorte compléter l’article L. 621-14-1 du Code monétaire et financier, le Conseil d’État confère ainsi à la Commission des sanctions un pouvoir de contrôle assez étendu, visant à la fois un contrôle – classique – de « régularité » mais également un contrôle d’opportunité de la mesure. S’agissant du premier contrôle de régularité, il ne pose gère de questions : l’on ne pouvait guère imaginer que la Commission des sanctions ne puisse pas au moins contrôler la régularité de la procédure[15] ainsi que l’erreur de fait (ce qu’elle vise par « l’exactitude matérielle des faits ») et l’erreur de droit (ce qu’elle vise par « la correcte application des normes »)[16]. On est là dans un contrôle traditionnel et a minima en matière d’homologation : sans un tel contrôle de la régularité, toute homologation apparaît inutile.
19. Un pouvoir de contrôle étendu. Un contrôle de l’opportunité. Fallait-il, toutefois, aller au-delà de ce contrôle de régularité pour conférer à la Commission un pouvoir d’appréciation de l’opportunité de la mesure de composition ? L’octroi de ce pouvoir, on le comprend, est bien plus délicat. D’une part, il met en cause le pouvoir du collège de choisir, en tant qu’autorité de poursuite, la voie qu’il juge la plus adéquate, en donnant une sorte de droit de veto à l’autorité de sanction. D’autre part et de manière plus décisive, il conduit à la possible remise en cause d’accords, quoique parfaitement réguliers, et donc à un moindre attrait de la composition administrative pour le collège et surtout pour le mis en cause, qui pourraient vouloir plus de sécurité quant à l’accord conclu après négociation. En outre, si on admet un tel contrôle d’opportunité, se pose la question de l’intensité de ce contrôle : notamment, faut-il se cantonner à l’erreur manifeste d’appréciation ou bien aller au-delà ?[17] Suivant son rapporteur public, le Conseil d’État décide ici d’aller plus loin en octroyant à la Commission des sanctions le pouvoir de s’assurer dans le cadre de son pouvoir d’homologation du caractère approprié de la composition administrative (ou plus exactement de son caractère non « inapproprié », ce qui semble amoindrir quelque peu, il est vrai, l’intensité du contrôle), et cela au regard de la politique de répression et de sa jurisprudence.
20. Appréciation de la solution. Analyse littérale. Il nous semble que ce large pouvoir d’appréciation accordé à la Commission des sanctions doit être approuvé, que l’on se livre à une analyse simplement littérale ou bien une analyse plus « politique » de la solution. Selon une interprétation littérale, ce large pouvoir d’appréciation résulte de la lettre même du texte légal, qui prévoit une faculté d’homologation de la part de la Commission sans l’assortir d’un quelconque critère. C’était d’ailleurs l’argumentation retenue ici par le Conseil d’État qui tenait une telle étendue du contrôle comme résultant « des dispositions de l’article L. 621-14-1 du CMF, éclairées par les travaux préparatoires de la loi du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière ». On voit mal en effet pourquoi le législateur n’aurait pas encadré davantage la faculté d’homologation de l’accord par la Commission s’il l’avait jugé nécessaire. On remarquera par ailleurs que les procédures négociées en matière pénale (composition pénale, comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité ou « plaider coupable », convention judiciaire d’intérêt public) accordent au juge du siège une grande latitude dans la validation de la transaction. En outre, comme le mettait en évidence le rapporteur public, une lecture plus fine de l’article L. 621-14-1 du CMF révèle assez nettement que, si l’opportunité des poursuites relève bien du seul collège en tant qu’autorité de poursuite, une fois les poursuites engagées, le choix de la voie suivie – composition administrative ou sanction – repose in fine sur l’autorité de sanction. En effet, ce texte d’une part ne permet au collège de recourir à la composition administrative que s’il engage en même temps les poursuites à travers la notification des griefs, et d’autre part, ce qui en constitue le corollaire, prévoit expressément qu’en cas de refus d’homologation, ladite notification est transmise de droit à la Commission aux fins de la reprise de la procédure de sanction. Il semble donc que, dans l’équilibre du dispositif, le collège décide en premier lieu de l’orientation donnée à l’affaire au moment où il initie la poursuite, mais qu’ensuite c’est la Commission qui a le dernier mot quant à cette orientation. Mais c’est là déjà aborder l’analyse politique.
21. Appréciation de la solution. Analyse politique. En prenant de la hauteur, l’arrêt invite évidemment à une lecture plus politique, relative à l’équilibre des pouvoirs au sein de l’AMF en matière répressive. De manière générale, le collège constitue l’autorité de poursuite tandis que la Commission des sanctions est l’autorité de sanction – on dirait « l’autorité de jugement » en matière pénale. L’un exerce les poursuites ; l’autre dit le droit en tranchant une contestation (jurisdictio). Certes, la Commission des sanctions n’est pas juridiquement une « juridiction », mais l’organe d’une autorité publique indépendante dont la mission participe à la régulation globale d’un secteur dont cette autorité a été chargée. Il n’en reste pas moins que, la Commission exerçant des fonctions de nature juridictionnelle, elle constitue un « tribunal » tenu d’assurer le respect des droits du procès équitable au sens de l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme. Elle présente ainsi les garanties nécessaires que ce soit d’un point de vue procédural (notamment, à travers le respect du principe du contradictoire, la collégialité ou la publicité des audiences) ou en matière d’indépendance (quoiqu’étant un organe de l’AMF, elle jouit en effet d’une totale autonomie de décision par rapport aux autres organes et est d’ailleurs composée en partie de magistrats) et d’impartialité (de par la séparation entre les stades de la poursuite, de l’instruction et de la sanction)[18]. Le collège, qui assure des fonctions essentiellement exécutives, ne présente évidemment pas les mêmes garanties. S’agissant de la répartition des pouvoirs entre collège et Commission en matière de sanction et plus précisément de composition administrative, il en résulte alors, nous semble-t-il, que si collège et Commission sont tous deux en charge de la politique répressive de l’AMF, seule la Commission a véritablement pour mission d’élaborer une jurisprudence à destination des justiciables en respectant toutes les garanties d’une bonne justice, et cela d’autant que le contenu « normatif » des accords de composition reste assez limité[19]. Il est donc impératif que ce soit elle, et non le collège, qui ait le dernier mot dans la détermination des questions sur lesquelles elle estime nécessaire de se prononcer à l’issue d’un débat contradictoire et par conséquent qu’elle puisse contrôler en opportunité l’aiguillage opéré par le collège entre composition administrative et sanction[20]. Et cela d’autant que si l’influence des décisions de la Commission est la plus notable, les accords de composition administrative – rendus publics dès lors qu’ils sont homologués – ne sont pas dépourvus d’impact, de sorte que la Commission peut souhaiter se prononcer elle-même ou revenir sur une interprétation retenue par le collège[21]. Cette dimension politique n’a d’ailleurs pas échappé au législateur. En effet, lors des travaux parlementaires ayant précédé l’adoption de la loi dite « Sapin II » du 9 décembre 2016, la Commission des finances de l’Assemblée nationale avait expressément indiqué que le critère tenant à la possibilité d’appliquer une jurisprudence établie était « indispensable au respect de la séparation des pouvoirs au sein de l’AMF voulue par la loi du 1er août 2003 », ce critère signifiant « que le collège et le secrétaire général, qui ne sont pas des autorités de jugement, doivent se soumettre à la jurisprudence de la Commission des sanctions. On ne saurait voir se développer une “jurisprudence” du collège et du secrétaire général dans la procédure de composition administrative distincte voire concurrente de celle de la commission des sanctions dans la procédure de sanction ordinaire »[22]. C’est ce que faisait aussi valoir la Commission dans cette affaire, en estimant que les griefs soulevaient des questions nouvelles qui devraient être tranchées par elle[23]. Le Conseil d’État le reconnaît également en creux en indiquant que c’est au regard des décisions qu’elle a déjà rendues – sa « jurisprudence » – et la politique de répression que la Commission doit s’assurer du caractère approprié de la composition administrative[24].
22. Efficacité de la répression. Évidemment, un tel pouvoir d’appréciation accordé à la Commission des sanctions en matière d’homologation est susceptible de conduire à une perte d’attrait de la composition administrative pour les mis en cause. L’AMF, on l’a vu, s’en est fait l’écho, estimant que la décision du Conseil d’État remettait en cause le recours à la procédure de composition administrative, aussi bien du point de vue du collège que des personnes en bénéficiant[25], et cela d’autant que celles-ci ne pourront pas défendre l’accord conclu devant la Commission, faute de procédure contradictoire dans le cadre de l’homologation, et que l’éventuelle décision de refus pourra faire l’objet d’une motivation seulement succincte. L’inquiétude est légitime, dans la mesure où la composition administrative, eu égard à son succès, participe de l’efficacité répressive en permettant un traitement plus rapide des affaires sans être dépourvue pour autant de valeur pédagogique au regard des engagements de conformité pris, ainsi qu’une plus grande coopération des mis en cause et une indemnisation des victimes éventuelles[26]. On reste tout de même surpris de la véhémence de la réaction du collège : en d’autres lieux, on aurait crié à l’atteinte à la séparation des pouvoirs. On l’a dit, la Commission des sanctions, peu important qu’elle soit un organe de l’AMF, est un « tribunal indépendant et impartial » décidant du bien-fondé d’accusation en matière pénale au sens de l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme. Il est regrettable qu’on porte ainsi atteinte à son indépendance. Par ailleurs, le coup porté à l’efficacité répressive est sans doute à relativiser. D’une part, y a-t-il vraiment péril en la demeure ? Il est permis d’en douter, dans la mesure où le développement de la composition administrative a eu au contraire tendance à réduire la place de la sanction, et où cette décision est en tout état de cause la première qui voie la Commission se démarquer clairement du collège. D’autre part, l’efficacité n’est, évidemment, pas qu’une question de rapidité, elle est aussi la conséquence d’une jurisprudence bien construite ; il est, à cet égard, essentiel que la Commission, au regard des garanties qu’elle est seule à offrir et de la plus grande autorité dont elle jouit, puisse se prononcer quand elle l’estime utile, et cela d’autant que la composition administrative prend de plus en plus de place. Parions que, tenant compte de cette nouvelle jurisprudence, les organes de l’AMF sauront adapter leur pratique pour collaborer en bonne intelligence. On pourrait même imaginer qu’aux fins d’éviter les négociations inutiles, le collège, préalablement à la proposition d’entrer en voie de composition administrative, consulte le Président de la Commission des sanctions sur le caractère nouveau et difficile de la question soulevée[27].
23. La décision est déjà d’importance mais le Conseil d’État ne s’arrête pas là. Une fois acquis le principe d’un contrôle en opportunité de la composition, il va plus loin pour déterminer plus précisément les critères qui doivent présider à ce contrôle dans le cadre de l’homologation.
2. Les critères d’homologation
24. Le rejet du grief d’illégalité. Dans cette affaire, la société Arkéa Direct Bank se prévalait plus précisément du fait que la décision de refus était dépourvue de base légale au regard de l’illégalité pour incompétence négative entachant les articles R. 621-37-2 à R. 621-37-5, ayant pour objet de préciser le régime de la procédure de composition administrative, faute pour le pouvoir réglementaire d’avoir défini les critères sur lesquels doit se fonder la Commission des sanctions de l’AMF pour homologuer une composition administrative. Pour écarter ce grief d’illégalité, le Conseil observe que « la loi a reconnu à la Commission des sanctions la faculté d’homologuer une composition administrative, sans imposer une homologation dès lors que certaines conditions seraient remplies », pour en conclure que « s’il appartient, le cas échéant, à l’Autorité des marchés financiers d’apporter des précisions, notamment par des lignes directrices, sur la pratique qu’elle entend suivre en matière de composition administrative, ceci afin d’assurer notamment à cette procédure une meilleure prévisibilité à l’égard des professionnels concernés, le pouvoir réglementaire n’a pas méconnu les dispositions dont il lui incombait de faire application en s’abstenant de fixer des critères qui s’imposeraient à la Commission des sanctions saisie d’une demande d’homologation des accords de composition administrative ». Le moyen ne pouvait, il est vrai, guère prospérer. En effet, le législateur n’ayant pas délégué au pouvoir réglementaire le soin de fixer des critères d’homologation, il ne pouvait être reproché à ce dernier d’avoir méconnu sa propre compétence pour s’en être abstenu. Le Conseil ajoute que l’exigence de prévisibilité pourrait par ailleurs être satisfaite au moyen du droit souple, ce sur quoi il faudra en revanche revenir.
25. Les critères retenus de nouveauté et de difficulté de la question soulevée. Cela étant dit, le Conseil vient par la suite, après avoir admis que puisse être opéré un contrôle par la Commission du caractère approprié de la composition administrative, pallier cette lacune en précisant quels peuvent être les critères de ce contrôle. « En particulier, la Commission des sanctions peut légalement fonder son refus d’homologuer une composition administrative sur la circonstance que, eu égard aux textes applicables et aux circonstances de faits, les griefs notifiés soulèvent une question qui, par sa nouveauté et sa difficulté, justifie, au regard notamment de l’exigence de prévisibilité de l’application des normes régissant l’activité des professionnels concernés, qu’elle soit expressément tranchée à l’issue d’une procédure contradictoire menée devant la Commission des sanctions », écrit-il. En d’autres termes, le Conseil met l’accent, en tant que fondement légal du refus d’homologation par la Commission, sur les critères de nouveauté et de difficulté de la question soulevée, dès lors qu’ils justifient au regard de l’exigence de prévisibilité que ladite question soit tranchée par la Commission des sanctions après avoir été débattue de manière contradictoire. Faisant ainsi application de ces critères aux faits de l’espèce, le Conseil constate qu’était notamment en jeu ici une question relative à la portée des différentes obligations énoncées par l’article 314-75 du Règlement général de l’AMF quant aux modalités de sélection et de contrôle des entités auxquelles des ordres sont transmis par un prestataire en vue de leur exécution et par ailleurs que la Commission des sanctions n’avait pas encore eu l’occasion d’appliquer cette disposition. Eu égard à la nouveauté et à la difficulté d’une telle question, il considère ainsi que la Commission n’a pas fait une inexacte application de l’article L. 621-14-1 du CMF en se fondant sur un tel motif pour refuser l’homologation. En tout état de cause, l’exigence de prévisibilité, applicable en matière répressive dans le cadre plus général du principe de légalité, est ici utilisée par le Conseil au titre de deux questions différentes : d’une part, les critères de nouveauté et de difficulté de la question soulevée sont-ils pertinents au regard de l’exigence de prévisibilité, au sens où ils permettent à la Commission de construire sa jurisprudence et donc de faire connaître aux justiciables les comportements sanctionnés ? D’autre part, les critères de nouveauté et de difficulté de la question soulevée sont-ils en eux-mêmes conformes à l’exigence de prévisibilité, dans la mesure où ils permettent au justiciable de savoir quel sort lui sera réservé entre composition et sanction ? Abordons ces deux questions.
26. Critères de nouveauté et de difficulté au regard de la prévisibilité des comportements sanctionnés. Les critères posés au titre du refus d’homologation par le Conseil d’État et tenant à la nouveauté et à la difficulté de la question soulevée apparaissent de prime abord adéquats au regard de l’exigence de prévisibilité et d’élaboration de sa jurisprudence par la Commission des sanctions. Si une question est à la fois nouvelle et difficile, il est opportun qu’il revienne à la Commission de la trancher à l’issue d’une procédure contradictoire , et cela afin d’assurer la prévisibilité des comportements sanctionnés. En effet, dans la conception extensive de la Cour européenne des droits de l’Homme du principe de légalité, l’exigence de prévisibilité peut être assurée par les textes mais aussi par la jurisprudence, dès lors qu’elle vient faire corps avec ceux-ci. Trois remarques doivent cependant être faites. D’abord, ces deux critères ne sont pas dépourvus d’une certaine ambiguïté. Notamment, si on comprend que la nouveauté doit être appréciée par rapport à la jurisprudence de la Commission, elle peut faire l’objet de degrés – il est des questions « plus ou moins » nouvelles –, de sorte que le critère n’est pas dépourvu d’un certain aléa. Quant au critère de la difficulté, il relève par nature d’une appréciation subjective. Ces deux critères ne sont ainsi pas tout à fait satisfaisants au regard de l’exigence de prévisibilité. On voit mal cependant comment s’en passer complètement. Ensuite, le critère de la nouveauté, qui avait pourtant été privilégié par l’AMF[28], semble quant à lui discutable au regard de l’objectif d’élaboration par la Commission de sa jurisprudence. En effet, si les questions difficiles mais qui ont perdu leur nouveauté pour avoir déjà été tranchées par la Commission ne lui sont plus soumises, n’y a-t-il pas un risque de figer une jurisprudence, qui « gagnerait pourtant à être confirmée, ou à évoluer, à l’épreuve de nouveaux dossiers »[29] ? Le critère de difficulté pourrait ainsi être envisagé indépendamment de celui de nouveauté, toute question revêtant une difficulté, qu’elle soit nouvelle ou pas, devant être tranchée par la Commission. Enfin, la prise en compte d’impératifs autres que l’exigence de prévisibilité des comportements punis pourrait conduire à envisager d’autres critères d’homologation[30]. Notamment, la procédure de composition administrative avait été notamment conçue pour libérer la Commission des contentieux mineurs et lui permettre ainsi de se concentrer sur les dossiers importants où l’atteinte à l’ordre public financier est la plus sérieuse[31]. Il y aurait en effet intérêt, dans de telles affaires, à ce que la punition soit décidée par « un tribunal indépendant et impartial » et bénéficie d’une plus grande exposition médiatique, aux fins d’une meilleure répression et d’une plus grande dissuasion. Le critère de la gravité du manquement aurait ainsi pu être également retenu, comme la doctrine avait pu l’appeler de ses vœux[32].
27. Critères de nouveauté et de difficulté au regard de la prévisibilité de l’aiguillage. Applicabilité de l’exigence de prévisibilité. Quoique la composition administrative elle-même ne soit pas considérée comme une sanction, la répartition du contentieux entre transaction et sanction relève, elle aussi, de la matière répressive dès lors qu’est dès lors qu’est possiblement en jeu une sanction pour le justiciable. La détermination des critères de l’homologation doit par conséquent elle aussi répondre à l’exigence de prévisibilité qui constitue, selon la Cour européenne des droits de l’Homme, une composante essentielle du principe de légalité des délits et des peines consacré à l’article 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme. En effet, si le justiciable doit être en mesure de connaître ou de prévoir raisonnablement que tel ou tel comportement est susceptible d’être puni, il doit aussi être en mesure de savoir ou de prévoir en amont selon quels critères les griefs notifiés relèveront de la procédure de composition ou bien de celle de sanction ou, ce qui revient au même, les critères selon lesquels l’accord conclu avec le collège ne pourra pas être homologué par la commission, entraînant de fait un basculement vers la procédure de sanction. En d’autres termes, les critères de l’aiguillage entre ces deux voies doivent être connus ou au moins prévisibles. Cela n’est d’ailleurs pas sans rappeler la critique qui a été adressée à la loi du 21 juin 2016 réformant le système de répression des abus de marché pour avoir instauré une procédure d’aiguillage entre les deux voies répressives, pénale et administrative, sans en avoir pour autant déterminé les critères[33]. On pourrait d’ailleurs se demander si, plutôt que d’attaquer la légalité des dipositions réglementaires, les requérants n’auraient pas dû plutôt mettre en cause la conventionnalité ou bien, par voie de QPC, la constitutionnalité de la loi ayant instauré la composition administrative. En tout état de cause, le Conseil d’État, suivant le rapporteur public, n’a pas hésité ici à appliquer l’exigence de prévisibilité à la question de la détermination de la mesure devant être mise en œuvre (composition administrative ou sanction). L’enjeu est en effet d’importance pour le mis en cause car, en lui proposant d’entrer en voie de composition administrative au moment de la notification des griefs, le collège lui permet d’opérer lui-même le choix entre les deux voies. D’un côté, une procédure contentieuse, où il pourra défendre son point de vue dans le cadre d’un débat contradictoire devant la Commission des sanctions mais où il prend le risque d’une condamnation et d’une atteinte potentiellement forte à sa réputation ; de l’autre, une procédure transactionnelle, négociée, généralement plus avantageuse en termes de durée et de coût, et qui apparaît moins infamante même si elle donne lieu à un accord, lui aussi, rendu public.
28. Critères de nouveauté et de difficulté au regard de la prévisibilité de l’aiguillage. Application de l’exigence de prévisibilité. Cela étant précisé, peut-on alors considérer que les critères de nouveauté et de difficulté de la question soulevée assurent une prévisibilité suffisante de l’aiguillage entre procédure de composition ou bien de sanction ? La réponse semble de prime abord affirmative, mais il convient là encore de la nuancer. D’une part, on l’a dit, les critères de nouveauté et surtout de difficulté ne sont pas dépourvus d’un certain aléa, de sorte qu’ils ne permettront qu’imparfaitement à l’auteur d’un comportement de savoir s’il pourra relever de la seule procédure de sanction ou bien également de celle de la composition. D’autre part, le Conseil n’énonce pas ces critères de manière limitative – « en particulier », écrit-il –, si bien que la Commission des sanctions pourra toujours décider de refuser d’homologuer un accord de composition pour des motifs autres que la nouveauté et la difficulté et qui seront donc inconnus du justiciable à l’avance, et cela d’autant que le Conseil a reconnu ici à la commission un large pouvoir d’appréciation. Certes, le Conseil prend la peine d’ajouter que l’AMF peut « apporter des précisions, notamment par des lignes directrices, sur la pratique qu’elle entend suivre en matière de composition administrative, ceci afin d’assurer notamment à cette procédure une meilleure prévisibilité à l’égard des professionnels concernés ». La légalité assurée par le droit souple, en quelque sorte. On reste toutefois dubitatif sur un tel rabaissement du principe de légalité, qui ne permet précisément d’assurer ni la prévisibilité ni la sécurité suffisantes eu égard au caractère non contraignant du droit souple. En particulier, si ces lignes directrices sont bien mises en œuvre par le collège lorsqu’il propose d’entrer en voie de composition administrative, s’imposeront-elles aussi à la Commission des sanctions lorsqu’elle aura à homologuer l’accord ? L’imprécision est d’autant plus grande que le Conseil n’envisage même pas que le droit souple pose des critères mais simplement qu’il apporte des lignes directrices, et qu’il ne prend même pas la peine de préciser l’articulation de ces lignes directrices avec les critères de nouveauté et de difficulté qu’il propose dans sa décision. Il est à tout prendre préférable que, comme le permet la Cour européenne des droits de l’Homme dans sa conception extensive du principe de légalité, ce soit la jurisprudence, par exemple celle du Conseil d’État, qui se charge de fixer les critères dans la mesure où collège et Commission des sanctions les prendraient alors certainement en compte. On ne peut cependant, à la fois aux fins d’une plus grande sécurité et prévisibilité et au regard de l’enjeu tenant à l’équilibre institutionnel au sein de l’AMF, qu’appeler de nos vœux une intervention législative en la matière, comme en a aussi émis le souhait le collège[34], afin que le législateur termine lui-même son oeuvre en fixant les critères de recours à la composition administrative, et ce faisant indique l’objectif et la place qu’il assigne à celle-ci respectivement à la procédure de sanction.
AMF – Composition administrative – Contrôle – Critères d’homologation – Contradictoire – Motivation.
[1] RDBF, n° 3, mai 2020, comm. 69, note P. Pailler ; BJB, 2020, n° 3, p. 15, note A. Gaudemet ; Dr. stés, 2020, n° 6, note O. de Baillencourt ; RTDF, 2020, n° 1, p. 75, étude Q. Vreulx ; JCP G, 2020, n° 18, doctr. 570, obs. F. Peltier ; AJDA, 2020, n° 17, p. 934, chron. C. Malverti et C. Beaufils ; JCP A, 2020, n° 23, p. 16, chron. O. Le Bot ; Option Finance, lundi 27 avril 2020, n° 1556, comm. F. Martin Laprade.
[2] V. notamment, sur la nécessité de déterminer des critères eu égard à l’option qu’offre la proposition de composition, A. Gaudemet, Critères de l’offre d’entrée en voie de composition administrative, RDBF, janv.-févr. 2013, n° 32, p. 1.
[3] CMF, art. L. 621-14-1 : « Lorsque le rapport d’enquête ou de contrôle établi par les services de l’Autorité des marchés financiers fait état de manquements commis par une personne mentionnée au 9° du II de l’article L. 621-9, au II de l’article L. 621-15, sauf en cas de manquement mentionné au f du II du même article L. 621-15, et aux obligations professionnelles mentionnées à l’article L. 621-17, le collège de l’Autorité peut, en même temps qu’il notifie les griefs dans les conditions prévues à la première phrase du deuxième alinéa du I de l’article L. 621-15, lui adresser une proposition d’entrée en voie de composition administrative. Cette proposition suspend le délai fixé au deuxième alinéa du I de l’article L. 621-15. Toute personne à qui il a été proposé d’entrer en voie de composition administrative s’engage, dans le cadre d’un accord arrêté avec le secrétaire général de l’Autorité des marchés financiers, à verser au Trésor public une somme dont le montant maximum est celui de la sanction pécuniaire encourue au titre du III de l’article L. 621-15. L’accord est soumis au collège puis, s’il est validé par celui-ci, à la commission des sanctions, qui peut décider de l’homologuer. L’accord ainsi homologué est rendu public. En l’absence d’accord homologué ou en cas de non-respect de celui-ci, la notification des griefs est transmise à la commission des sanctions qui fait application de l’article L. 621-15. Les décisions du collège et de la commission des sanctions mentionnées au présent article sont soumises aux voies de recours prévues à l’article L. 621-30. Les modalités d’application du présent article sont fixées par décret en Conseil d’État ».
[4] Dans la mesure où la décision prise pouvait aussi avoir une influence sur sa procédure de composition, intervenait également dans l’instance l’Autorité française de lutte contre le dopage (AFLD) au soutien du Président de l’AMF et de la société. Elle produisait des observations relatives au pouvoir d’appréciation de la Commission des sanctions de l’AMF, à la nature du recours à l’encontre de la décision de refus d’homologation ainsi qu’à sa propre procédure de composition introduite en 2019. Le Conseil d’État juge toutefois cette intervention irrecevable au motif que l’AFLD ne justifie pas, eu égard à l’objet et à la nature du litige, d’un intérêt suffisant à l’annulation de la décision attaquée. Le rapporteur public avait notamment relevé dans ses conclusions que les compétences de cette agence étaient étrangères à la régulation des marchés financiers et que les textes régissant sa procédure de composition administrative étaient distincts et en partie différents.
[5] On notera qu’en matière pénale, le refus par le président du tribunal de valider une composition pénale est insusceptible de recours (Code de procédure pénale, art. 41-2).
[6] CMF, art. L. 621-30 al. 4 : « Les décisions prononcées par la commission des sanctions peuvent faire l’objet d’un recours par les personnes sanctionnées et par le président de l’Autorité des marchés financiers, après accord du collège. En cas de recours d’une personne sanctionnée, le président de l’autorité peut, dans les mêmes conditions, former un recours. »
[7] L’article R. 621-45 I al. 2 du CMF prévoit quant à lui qu’« en matière de sanction, les recours sont des recours de pleine juridiction ».
[8] En effet, si en application de l’article L. 621-30 du Code monétaire et financier, les recours relatifs aux décisions rendues par la Commission des sanctions relève d’une dualité d’ordre juridictionnel, de sorte que le juge judiciaire n’est pas lié par cette décision rendue par le juge administratif relativement à un professionnel, l’AMF pourrait toutefois décider de modifier de manière générale sa pratique de la composition administrative sans opérer de distinction.
[9] Sur ce succès, v. notamment A. Maréchal et B. Legris, « La composition administrative de l’AMF : un premier bilan très positif », BJB, déc. 2016, p. 539
[10] Code des relations entre le public et l’administration, art. L. 211-2 : « Les personnes physiques ou morales ont le droit d’être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent. / A cet effet, doivent être motivées les décisions qui : / 1° Restreignent l’exercice des libertés publiques ou, de manière générale, constituent une mesure de police ; / 2° Infligent une sanction ; / 3° Subordonnent l’octroi d’une autorisation à des conditions restrictives ou imposent des sujétions ; / 4° Retirent ou abrogent une décision créatrice de droits ; / 5° Opposent une prescription, une forclusion ou une déchéance ; / 6° Refusent un avantage dont l’attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l’obtenir ; / 7° Refusent une autorisation, sauf lorsque la communication des motifs pourrait être de nature à porter atteinte à l’un des secrets ou intérêts protégés par les dispositions du a au f du 2° de l’article L. 311-15 ; / 8° Rejettent un recours administratif dont la présentation est obligatoire préalablement à tout recours contentieux en application d’une disposition législative ou réglementaire ».
[11] V., par exemple, CEDH 11 juin 2009, n° 5242/04, Dubus c/ France, point 53, précisant que l’exigence d’impartialité objective « consiste à se demander si indépendamment de la conduite personnelle du juge, certains faits vérifiables autorisent à suspecter l’impartialité de ce dernier. En la matière, même les apparences peuvent revêtir de l’importance. Il y va de la confiance que les tribunaux d’une société démocratique se doivent d’inspirer aux justiciables, à commencer, au pénal, par les prévenus. »
[12] Cf. infra.
[13] V., à cet égard, les conclusions du rapporteur public, citant notamment l’arrêt « VEBIC » dans lequel la Cour de justice exige qu’au moins une des parties au litige puisse défendre l’intérêt public poursuivi par la régulation (CJUE, gde ch., 7 déc. 2010, C-439/08, Vlaamse federatie van verenigingen van Brood- en Banketbakkers, Ijsbereiders en Chocoladebewerkers (VEBIC) VZW).
[14] Le rapporteur public écrivait ainsi dans ces conclusions : « il est singulier d’avoir à juger un recours d’une autorité publique contre elle-même, car la commission des sanctions, c’est encore l’AMF ».
[15] Plus précisément, selon le rapporteur public, devront être notamment contrôlés : les conditions du recours à la composition administrative ; les conditions de fond relatives à la procédure elle-même (notamment, celle en vertu de laquelle la somme versée au Trésor Public en vertu de l’accord ne doit pas être supérieure au montant de la sanction) ; la réalité du consentement à l’accord exprimé par le mis en cause ; et le fait que les engagements pris dans l’accord ne méconnaissent aucune règle d’ordre public. L’ensemble correspond à un contrôle classique au titre de l’homologation des transactions, même si les deux derniers contrôles sont en l’espèce des hypothèses d’école. Il s’agit, pour le rapporteur public, du « cœur du contrôle », qui correspond pour l’essentiel au contrôle de l’homologation des transactions civiles.
[16] Pour le rapporteur public, il faut en effet contrôler, au-delà du consentement, la « crédibilité de la notification des griefs, qui précède cet accord et en constitue la cause ». En effet, explique-t-il de manière éclairante, « quand bien même le mis en cause ne reconnaît pas les griefs, c’est bien la crainte, en son for intérieur, de l’issue de cette procédure punitive qui le pousse à accepter de verser une somme conséquente au trésor public et à prendre de lourds engagements. La commission doit vérifier que ce pouvoir de pression de l’autorité de poursuite ne s’est pas exercé indûment. Sa vérification ne sera évidemment pas de même nature que l’appréciation qui la conduit, après instruction complète, à statuer sur la réalité du grief. Il n’empêche qu’elle doit s’assurer qu’au vu des éléments dont elle dispose, et par l’examen forcément limité qu’induit cette sorte de procédure, les griefs n’apparaissent pas entachés d’une erreur de fait ou d’une erreur de raisonnement juridique. Si elle a un doute sur ce point, et à ce stade un simple doute sérieux nous semble suffisant, elle doit en principe refuser l’homologation : aussi bien son examen pourrait finalement la conduire à ne pas retenir une partie des griefs reprochés. En pratique, il est peu probable que la commission relève une erreur de fait, puisqu’elle n’a pas instruit. Mais il est possible qu’elle relève une erreur de droit, dans l’application des règles ou dans la prescription du manquement ».
[17] En effet, il était généralement considéré qu’outre l’erreur de fait et l’erreur de droit, la Commission ne pouvait contrôler que l’erreur manifeste d’appréciation, l’appréciation du bien-fondé de la composition administrative relevant du seul collège. V., notamment, D. Labetoulle, « Régulation et transaction : quand le gendarme des marchés financiers transige », RJEP, déc. 2012, n° 703, repère 11 ; A. Maréchal et B. Legris, art. préc..
[18] En matière d’impartialité, la jurisprudence du Conseil constitutionnel a été décisive.
[19] Il est vrai qu’aux États-Unis, la Securities and Exchange Commission (SEC) tend à considérer ses settlements comme de la jurisprudence (legal precedents), mais cela est, pour des raisons semblables à celles que nous venons d’évoquer, critiqué en doctrine. V., notamment, Q. Vreulx, note préc.
[20] V. dèjà, en ce sens, P.-H. Conac, Composition administrative auprès de l’AMF, Rev. soc. 2011. 61 : « Cette procédure d’homologation, qui implique un pouvoir d’appréciation, doit être approuvée. En effet, en l’absence d’homologation, le collège pourrait se substituer à la Commission des sanctions, et faire prévaloir des vues opposées à cette dernière tant sur l’interprétation de la réglementation boursière que sur la nature et le montant de la sanction. Ceci ne serait pas acceptable car cela aurait entraîné un transfert du pouvoir de sanction de la Commission au collège. Il y a donc un “double verrou” ». Adde A. Gaudemet, Critères de l’offre d’entrée en voie de composition administrative, RDBF, janv.-févr. 2013, n° 32, p. 1, sur le pouvoir de jugement uniquement dévolu à la Commission des sanctions.
[21] V., notamment, F. Peltier, JCP G, 2020, n° 18, doctr. 570, considérant que « la jurisprudence est le domaine réservé de la Commission des sanctions qui a le monopole de l’interprétation des textes ».
[22] AN, avis n° 3778, reprenant, semble-t-il, A. Gaudemet, art. préc.
[23] Le président de la Commission des sanctions avait indiqué que celle-ci avait pris en compte la « portée pédagogique de l’affaire », « dépassant les limites de l’affaire » et le « moindre intérêt pédagogique des accords de composition » (v. concl. rapporteur public).
[24] Il n’est peut-être pas souhaitable en revanche que la Commission ait le pouvoir de remettre en cause un accord conclu au regard de la nature et du montant des engagements prévus, à moins que ceux-ci résultent d’une interprétation de la réglementation boursière sur laquelle elle jugerait utile de revenir.
[25] V. également le rapport annuel 2019 de l’AMF : « compte tenu de cette décision du Conseil d’État, il devient désormais pour le moins problématique, tant pour le Collège de l’AMF et que pour les personnes incriminées, de s’engager sur la voie d’une procédure transactionnelle alors que l’accord, une fois conclu, sera désormais qualifié de “sanction”, bien qu’il écarte toute reconnaissance de culpabilité, sachant, en outre, qu’il pourrait ne pas être homologué car pouvant être considéré comme inapproprié, et ce, avec une motivation succincte ». L’AMF fait notamment référence au terme de « sanction » employé maladroitement par le Conseil d’État dans son communiqué, dans la mesure où la composition administrative n’est précisément pas une sanction, mais une alternative à celle-ci.
[26] V., en particulier, à cet égard les arguments soulevés par A. Gaudemet, note préc.
[27] V., aussi, O. de Bailliencourt, note préc., proposant de conférer à la Commission des sanctions ou à son président un droit d’opposition à l’offre de transiger formulée par le collège.
[28] V. F. Drummond, « À qui profite la composition administrative ? », BJB, 2016, n° 11, p. 449, indiquant que le secrétaire général et le Président de l’AMF s’étaient prononcés en faveur du critère de la nouveauté, en vertu duquel « lorsque la question de droit a déjà été jugée par la Commission des sanctions, la composition administrative peut être proposée ; lorsque la question est nouvelle, elle est soumise à la Commission ». Adde D. Labetoulle, art. préc., en faveur du cumul de deux critères au titre de l’entrée en voie de composition administrative : le caractère suffisamment avéré des faits reprochés au mis en cause et la possibilité de leur appliquer une jurisprudence établie.
[29] F. Drummond, art. préc., exprimant son scepticisme quant au critère de la nouveauté.
[30] Nous ne sommes en revanche pas convaincu par l’argument retenu par le rapporteur public selon lequel un refus d’homologuer « ne pourrait pas se fonder uniquement sur le souhait de se saisir d’une question de droit à l’occasion d’une affaire » dans la mesure où cela serait contraire au principe de personnalité des peines exigeant que la sanction se fonde uniquement sur la faute du mis en cause. En effet, ce n’est pas la sanction qui est ici en jeu – la Commission pourrait d’ailleurs avoir une appréciation moins sévère que le collège –, mais l’orientation donnée à l’affaire, dont il est seulement exigé qu’elle soit prévisible.
[31] V. F. Drummond, art. préc., citant les travaux préparatoires de la loi du 22 octobre 2010.
[32] V. F. Drummond, art. préc., qui propose de mesurer cette gravité à l’aune du montant en jeu et de la nature du manquement.
[33] V., notamment, J. Chacornac, « La répression des abus de marché à l’épreuve de la prévisibilité des peines : vers un autre Grande Stevens ? », D. 2016. 1264, se référant notamment à l’arrêt CEDH 22 janv. 2013, n° 42931/10, Camilleri c/ Malte, D. 2013. 2713, obs. G. Roujou de Boubée.
[34] V. rapport annuel 2019 de l’AMF, le collège appelant plus précisément à une évolution législative aux fins de « sécuriser » la procédure de composition administrative.
