La pierre angulaire de la lutte contre la corruption aux États-Unis est le Foreign Corrupt Practice Act, connu sous ses initiales en anglais, FCPA. Cette loi votée initialement en 1977 a été amendée par le Congrès américain en 1988, puis en 1998, renforçant alors son caractère extraterritorial. Rappelons ici que le FCPA peut s’appliquer, à la seule discrétion des autorités américaines, aux personnes physiques et morales, non seulement aux individus et résidents américains mais aussi aux entités (et leurs dirigeants et complices) qui lèvent des fonds sur les marchés régulés américains et à « toute personne[1] » qui ferait, en utilisant un quelconque moyen lié aux États-Unis, une proposition à un « agent public étranger » (foreign official)[2]. En droit américain le délit de corruption peut être caractérisé par une simple offre. La mise en œuvre dans un cadre extraterritorial du FCPA, parfois de façon vigoureuse et onéreuse pour les délinquants, ou présumés tels, à partir de 2006 a créé des frictions avec d’autres juridictions dont la France[3]. Pour préciser les contours de leurs actions, le Département de la Justice (DOJ pour Department of Justice) et la Securities & Exchange Commission (SEC, qui exerce des pouvoirs administratifs dans l’application du FCPA) ont publié en juillet 2020 la deuxième édition de leur Guide du FCPA[4], qui est en quelque sorte un mode d’emploi destiné tant aux lecteurs américains qu’étrangers, qu’ils soient magistrats, fonctionnaires, avocats, universitaires ou simplement observateurs curieux.
L’édition précédente du FCPA Guide datait de 2012 ; la nouvelle version était donc attendue. Elle n’est pas un recueil de lois et décrets mais explique avec de nombreuses références la manière dont ceux-ci sont appliqués. C’est donc un document de droit souple, particulièrement important dans un pays de common law ou les précédents sont considérés comme source de droit. La nouvelle version intègre des exemples de cas récents, des doctrines et décisions de justice postérieurs à 2012 et des encarts sur des situations spécifiques. Les principales différences de fond dont nous ne pouvons ici que présenter les grandes lignes, concernent l’élargissement de la notion de foreign official, l’extension des infractions et des obligations de vigilance, les critères d’évaluation des programmes de compliance et de monitorat, les modalités de résolution ainsi que la politique de coopération avec les autres autorités de poursuite.
1. L’élargissement de la définition de foreign official
Le guide, se fondant sur la jurisprudence récente[5], vient élargir la définition de foreign official. Dès 1998, le terme couvrait les employés d’organisations internationales ; il inclut désormais, tout employé ou fonctionnaire d’un gouvernement étranger exerçant une fonction relevant de l’autorité publique dans un organisme ou instrument de celui-ci, même s’il a un statut de droit privé. Ainsi la notion d’organisme ou d’instrument de l’état est précisée. Pour qu’un organisme ou un instrument d’un gouvernement étranger soit soumis au FCPA, il suffit qu’il soit contrôlé par ce gouvernement ou qu’il exerce une mission d’utilité publique. Le nouveau guide précise les éléments de fait permettant de décider quand une entité est considérée comme faisant partie du secteur public. Les éléments à considérer sont les suivants :
– la désignation officielle du gouvernement étranger de cette entité ;
– la participation majoritaire du gouvernement dans l’entité ;
– la capacité du gouvernement à engager et révoquer les dirigeants de l’entité ;
– les caractéristiques de la gestion financière de l’entité, en particulier ses capacités de financement et quelle partie de ses bénéfices sont versés au Trésor public ou, si l’entité ne parvient pas à atteindre le seuil de rentabilité, les aides qu’elle peut recevoir ;
– la durée pendant laquelle l’entité a exercé ses activités.
S’ajoutent a ces éléments d’autres considérations telles que :
– une situation de monopole dont bénéficierait l’entité ;
– les modes de fixation des prix des produits ou services vendus par l’entité, en particulier l’existence de subventions ;
– si les services fournit par l’entité sont destinés a l’ensemble ou une large partie de la population ;
– si le gouvernement et la population considèrent que l’entité exerce une mission de service public.
Comme le précise le guide, les éléments ci-dessus ne sont pas exhaustifs mais constituent une base d’appréciation.
2. L’extension du champ des infractions et des obligations de vigilance
Dès sa version originale le texte du FCPA indiquait que le corps de l’acte de corruption peut être constitué non seulement par un paiement (ou une proposition de paiement) effectué directement ou par un intermédiaire, mais par « toute chose de valeur (anything of value) ». Une section du nouveau guide explique ce que ce terme peut recouvrir : cadeaux, voyages non liés aux besoins d’un contrat, offres de contrats ou d’emplois de complaisance rémunérés a des proches de dirigeants, voire des contributions à des œuvres de charité. Rappelons ici que le FCPA non seulement interdit les actes de corruption mais contraint aussi les assujettis à maintenir une comptabilité répondant à des critères stricts, empêchant ainsi le camouflage de transactions occultes.
Le guide indique dans quelles conditions un « paiement de facilitation » est permis : lorsqu’il facilite l’accomplissement d’un acte administratif routinier et n’implique pas le pouvoir décisionnaire d’un agent étranger (ce qui n’est pas nécessairement clair) ; il consacre plusieurs paragraphes à mettre en garde contre des contributions à des œuvres charitables qui peuvent être interprétées comme des pots-de-vin destinés à donner un avantage indu au donateur ; il précise surtout des obligations extensives de vigilance, y compris dans les cas d’acquisition ou l’entreprise acheteuse peut être tenue pour responsable des manquements préalablement commis par l’entité acquise si un audit et l’application d’un programme de compliance n’ont pas été effectués.
3. Les critères d’évaluation des programmes de compliance des entreprises
Le nouveau guide reprend et met en perspective les lignes directrices annoncées en 2019 par le DOJ. Il est primordial que les entreprises aient en place un système de contrôle comptable interne répondant aux obligations légales[6] et, en parallèle, un programme de compliance modulé selon les caractéristiques et objectifs de l’entité. Pour évaluer de façon pragmatique un programme de compliance les enquêteurs posent trois questions de base :
– le programme de compliance est-il bien conçu ? En particulier inclut-il tous les éléments nécessaires ?
– est-il appliqué de bonne foi ? En d’autres termes, les ressources allouées au programme et l’autorité dont disposent les personnes chargées de la mise en œuvre sont-elles adéquates ?
– le programme fonctionne-t-il en pratique ? C’est-à-dire peut-on en mesurer les résultats ?
Le guide souligne que la compliance n’est pas un exercice formel mais une approche holistique. Les programmes efficients présentent habituellement des caractéristiques clefs dont : l’engagement des hauts dirigeants de l’entreprise dans la lutte contre la corruption (« Tone at the Top ») ; un code de conduite, des politiques et des procédures efficients et articulés entre eux ; une supervision, des degrés d’autonomie et des ressources adéquates ; une cartographie des risques ; la formation continue, adaptée et contrôlée des employés ; l’existence de mesures d’incitation ou, si nécessaire, disciplinaires pour motiver ceux-ci ; et, enfin, une vigilance constante et modulée en fonction du risque des tierces parties (clients, fournisseurs, contreparties, intermédiaires) et des paiements.
4. Les modalités de résolution et les critères pour la nomination d’un moniteur
Le guide explique comment les inspecteurs mènent les enquêtes, décident des poursuites et les différents modes de résolution. On gagne ainsi un aperçu des méthodes de la « justice négociée » américaine. Le texte insiste, dans la lignée du programme de coopération avec les entreprises lancé par le DOJ en 2018, sur les avantages que peuvent retirer les firmes à s’auto dénoncer en cas de manquement et à coopérer avec les enquêteurs.
On trouve également des précisions sur les critères utilisés pour la nomination éventuelle d’un moniteur, dont :
– la nature et la gravité du délit ;
– la durée pendant laquelle l’entité s’est trouvée en infraction ;
– l’étendue de la fraude au sein de l’entreprise, en particulier si elle affecte différents sites ;
– l’efficience du programme de compliance au moment ou la fraude a été commise et les mesures correctives engagées ;
– le profil de risque que présente la compagnie en fonction de ses activités, sa taille, son type d’organisation et son empreinte géographique.
Ainsi les entreprises, sur les fondements des critères énoncés, disposent maintenant d’arguments à opposer si les conditions objectives énoncées par le guide ne sont pas réunies. Une firme qui arriverait à démontrer que son programme de compliance ne serait pas amélioré par la désignation d’un moniteur pourrait, au moins théoriquement, en faire l’économie.
5. La politique de coopération avec les autres autorités de poursuite
Le guide met en exergue le développement dans la lutte contre la corruption de la coopération entre les différentes agences et organismes impliqués aux États-Unis comme à l’étranger. Il décrit les efforts d’harmonisation des règles et moyens au niveau international[7], y compris les procédures d’accords négociés (settlements). Il réitère ainsi les principes, déjà énoncés en mai 2018[8], de la politique d’évitement de poursuites redondantes (non piling policy) et de collaboration avec les autorités étrangères.
La conclusion récente d’une quinzaine d’accords de résolutions parallèles (coordinated resolutions) est mise en valeur. La coopération internationale en matière de poursuites est avantageuse pour les entreprises comme pour les régulateurs qui parviennent ainsi à résoudre plus rapidement et efficacement les affaires en instruction. Désormais les procureurs américains tiennent compte des amendes versées aux autorités étrangères pour fixer les leur. La nouvelle politique de coopération américaine s’est illustrée avec la France par les « résolutions parallèles » des cas Société Générale et Airbus. Deux hirondelles ne font pas le printemps mais il semble qu’on soit passé de l’antagonisme (BNPP, Alstom) à une volonté de poursuivre ensemble et partager le butin.
Conclusion
Le guide aborde de nombreuses questions liées à la mise en œuvre du FCPA comme les obligations comptables des entreprises, les lanceurs d’alerte, les poursuites dans le cadre des exportations illégales ou la lutte contre le blanchiment et le terrorisme. Il glisse toutefois sur des sujets délicats tels l’étendue de la compétence judiciaire américaine[9] ; les poursuites d’individus ; les restitutions de biens mal acquis ; la protection des données ou la fiscalité liée à l’internet. Ces points seront vraisemblablement éclaircis par la jurisprudence future.
Certains observateurs pensaient début 2017 qu’avec l’entrée en fonction l’administration Trump le FCPA deviendrait caduc. Or le nombre de cas résolus est resté stable, voire a augmenté : 40 en 2017, 46 en 2018 et 51 en 2019. On note une réduction en 2020 avec 28 cas[10], mais ce chiffre s’explique davantage par le ralentissement de l’administration judiciaire dû à la pandémie que par la diminution du zèle des procureurs. Une nouvelle loi anti-blanchiment, approuvée par le Congrès le 2 janvier 2021[11] renforce les pouvoirs des autorités de poursuite alors que DOJ et SEC continuent d’affirmer leur politique de coopération avec leurs homologues étrangers et d’application rigoureuse de la réglementation. Il faudra quelques mois pour évaluer la politique judiciaire de la nouvelle administration mais il n’y a aucun indice qui pourrait présager d’une atténuation de la sévérité des autorités dans la lutte contre la corruption et, selon toute vraisemblance, les spécialistes du FCPA ont de beaux jours devant eux.
En une centaine de pages, le FCPA Guide présente une synthèse de la politique des autorités américaines en matière de lutte contre la corruption et constitue un ouvrage de référence sur une matière en pleine évolution. Ses annexes incluent une reformulation en langage (relativement) clair du texte du FCPA et des notes de jurisprudence. Il offre ainsi une bonne introduction au droit américain actuel et ses applications transnationales.
[1] . En anglais : « any person » ; voir par exemple le Statute #78dd-1 (a).
[2] . Le texte en anglais est très abrangeant : « To any foreing official, to any foreign political party or official therof or to any candidate for foreign political office. » (Statute # 78dd-1 (a) (3).
[3] . Voir, par exemple, Emmanuel Breen, FCPA : la France face au droit americain de la lutte anti-corruption, Editions Joly Lextenso, 2017.
[4] . « FCPA: A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act. Second Edition » : https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1306671/download.
[5] . En particulier un jugement d’une cour d’appel de Miami (11th Circuit Court), le cas US c/ Esquenazi précise les éléments à prendre en considération pour définir une entité publique (Instrumentality of a Foreign Government).
[6] . En particulier les provisions actualisées de l’Exchange Act de 1934 et la loi Sarbannes Oxley de 2002.
[7] . Notamment sous l’égide de l’OCDE.
[8] . Connus sous le nom de Doctrine Rosenstein, du nom du ministre adjoint de la Justice alors en fonction.
[9] . Dans un cas, cité dans le guide et jugé le 6 novembre 2019 par un tribunal du Connecticut, US c/ Hoskins, le tribunal a estimé qu’il n’existait pas de lien suffisant avec les États Unis pour que le DOJ poursuive un sujet britannique, qui ne visite pas les États-Unis et travaille pour une entreprise française, Alstom.
[10] . D’après les chiffres de la base de données FCPA administrée par l’École de Droit de l’Université de Stanford. Voir: http://fcpa.stanford.edu/index.html.
[11] . Ayant initialement fait l’objet d’un veto par le président Trump, la loi AMLA (Anti-Money Laundering Act) a été votée à une large majorité par le Congrès. Les décrets d’application devraient entrer en vigueur dans les premiers mois de l’administration Biden.
