Le guide du CNC (ci-après le « Guide ») est destiné à freiner le développement des pratiques d’éco-blanchiment tendant à « verdir » la communication et le bilan des entreprises, sans que les affirmations produites, souvent en termes vagues voire abscons, soient le reflet d’une réalité tangible. En communication ne trompe pas qui peut.
Nous ne nous livrerons pas ici à un commentaire linéaire et exhaustif de ce guide, mais nous bornerons, eu égard à l’autorité qui s’y attache, à soulever quelques-unes des questions que ce dernier soulève. Après avoir rappelé que la réglementation en matière de finance durable (pour utiliser un vocable le plus globalisant possible) est pour le moins chaotique (I.), nous nous pencherons sur le périmètre des allégations couverte par le Guide et la juridicité de ce dernier, dans un contexte de pénalisation du greenwashing (II.). Nous terminerons ce tout d’horizon par les thèmes du « cycle de vie » et de la « chaîne d’approvisionnement » (III.).
S’il est un domaine où l’hourvari réglementaire atteint des sommets, la détermination des critères environnementaux, sociaux et de bonne gouvernance (ESG) destinés à l’évaluation de la prise en considération des enjeux de développement durable est très certainement l’un de ceux-ci. Ce constat critique est partagé tant au niveau européen que français.
La BCE tout d’abord, dans un avis du 7 septembre 2021 à propos du projet de directive « CSRD »1, souligne que « La duplication des obligations et l’incohérence des définitions, du champ d’application et des objectifs des exigences applicables engendrent pour les entreprises des complications et des ambiguïtés inutiles et réduisent en général la transparence et l’attractivité internationale du cadre réglementaire de l’Union européenne. [...] ».
Le président de l’AMF2 dresse quant à lui le constat d’un cadre réglementaire qui n’est pas finalisé « [...] et je dirais presque qu’on a commencé par la fin, à savoir les informations à rendre publiques par les acteurs financiers [...], alors que, pour que ces informations soient vraiment pertinentes, il faut disposer d’informations granulaires fiables de la part des acteurs économiques qu’on finance, ce qui est prsécisément l’objet de la taxonomie mais surtout de CSRD. »
Le bilan dans ce domaine a été notamment dressé par la Commission européenne à l’occasion d’un passage au crible de sites web (opération « coup de balai ») dont les résultats ont été publiés le 28 janvier 2021. Sur 344 allégations, plus de 50 % n’étaient pas étayées d’informations permettant aux consommateurs de juger de l’exactitude des affirmations et 37 % ne formulaient que des allégations vagues et générales. La Banque de France3 souligne quant à elle, après examen de 269 fonds actions labellisés ISR (Investissement Socialement Responsable), que 47 % d’entre eux risquent d’être « moins verts » que les non labellisés.
C’est dans ce contexte que le 25 mai 2023, en concertation étroite avec des représentants des professionnels et des représentants des consommateurs, le CNC a publié la nouvelle version du « Guide pratique des déclarations environnementales »4. On notera que ce document n’est pas unique en son genre au niveau français5, mais qu’il revêt toutefois un intérêt tout particulier se mesurant notamment à l’aune de l’importance de la doctrine de la DGCCRF en matière de pratiques commerciales déviantes6. Par ailleurs, alors que la précédente version du guide abordait le régime d’emploi de 15 allégations environnementales fréquemment utilisées, cette liste est portée à 17, dont un petit nombre seulement concerne le cœur des activités financières7.
Par-delà l’importance majeure de la thématique abordée, il convient d’avoir présent à l’esprit que ce Guide a pour toile de fond un dispositif répressif étoffé lui donnant une importance particulière.
Le Guide vise la définition des allégations environnementales au sens d’une disposition de droit souple, à savoir la norme ISO 140211 définissant les allégations environnementales comme des mentions, symboles ou graphiques indiquant un aspect environnemental d’un produit, d’un composant ou d’un emballage. On notera que ce sujet est, par ailleurs, objet d’une proposition de directive 2022/92 du 30 mars 2022 destinée à responsabiliser les consommateurs face à la transition écologique8, texte entendant encadrer et définir ce que sont les allégations9. Cette proposition de directive modifie les directives 2005/29 sur les pratiques commerciales déloyales et 2011/83 relative aux droits des consommateurs afin de donner à ces derniers les moyens nécessaires afin d’agir en faveur de la transition écologique. Toujours au niveau européen, on consultera avec profit le rapport d’avancement des AES sur le greenwashing du 1er juin 202310, lequel livre11 une liste détaillée de caractéristiques permettant d’appréhender l’ampleur potentielle des comportements pouvant constituer de l’écoblanchiment. En synthèse, les ESAs estiment que l’écoblanchiment est une pratique par laquelle des déclarations, des actions ou des communications liées au développement durable ne reflètent pas clairement et équitablement le profil de développement durable sous-jacent d’une entité, d’un produit financier ou d’un service financier.
En droit interne, le sujet est abordé par l’article L. 121- 2 du code de la consommation12. Ce dernier vise « des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants [...] », mais sans proposer une définition.
À date, il semble prudent d’adopter une interprétation extensive de la notion d’allégation, ainsi que nous y invite la CJUE dans une décision du 16 avril 201513, laquelle vise la publicité mais aussi toute forme d’acte en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un bien ou d’un service aux consommateurs. Cette précaution est cohérente avec la définition d’une pratique commerciale au sens de l’article 2d de la directive n° 2005-29 du 11 mai 2005 à savoir « Toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs ».
On notera que le Guide (p. 23) mentionne le fait que « Toute allégation environnementale doit donc être explicite et précise afin de ne pas induire le consommateur en erreur ou semer le doute dans son esprit. Elle doit viser à l’informer de façon loyale sur les caractéristiques environnementales du produit ou du service et doit être fondée sur des preuves scientifiques ou des méthodes reconnues ».
En préambule, nous reproduirons ici le contenu de la page 4, in fine, du Guide :
« Ce guide n’a pas de valeur réglementaire, mais il constitue un document de référence qui décrit l’état du droit et qui fixe des lignes directrices au regard des connaissances scientifiques du moment pour le recours à des allégations environnementales. S’il n’existe pas de sanction en cas de non-respect de ce guide, les services de la DGCCRF peuvent, en tout état de cause, dans le cadre de leur mission de contrôle, s’appuyer sur son contenu pour relever et sanctionner les manquements ou infractions aux dispositions légales en vigueur, s’agissant tout particulièrement des pratiques commerciales trompeuses. » Une fois encore, mais nous en avons désormais pris la navrante habitude, ce document traduit « plus qu’un conseil et moins qu’un ordre, un avis auquel on ne peut passer outre sans dommage14 », se situant ainsi dans une zone grise où le lénifiant dissimule fort mal l’injonctif.
On peut, de nouveau, déplorer ce que Marcel Waline nommait une « pseudo-règle de droit »15, il n’en demeure pas moins que ce phénomène est désormais durablement ancré dans le paysage normatif. Par ailleurs, l’on sait que le Conseil d’État estime que pareilles normes peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir pour autant qu’elles soient « de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles il s’adresse »16, ce qui est le cas en l’espèce.
Le fait que la DGCCRF puisse « s’appuyer » sur le contenu du Guide « pour relever et sanctionner les manquements ou infractions aux dispositions légales en vigueur, s’agissant tout particulièrement des pratiques commerciales trompeuses » démontre que ce document fait indubitablement grief.
Toutefois, la faculté laissée aux établissements d’adopter d’autres pratiques produisant des finalités analogues à celles « préconisées » ne laisse planer aucun doute sur l’issue que pourrait avoir un contentieux. L’on sait en effet que la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre un tel acte, largement admise, s’accompagne toutefois, du moins à ce jour, d’un rejet au fond du recours en annulation17.
Se plier au guide assure une présomption simple de conformité sous bénéfice d’inventaire ultérieur par un superviseur, s’en écarter revient, non pas à une présomption simple de non-conformité, mais à une suspicion que seule pourra dissiper la démonstration documentée de la pertinence d’une pratique divergente.
En un mot, le contenu de ce guide est à examiner avec la plus grande attention, ce d’autant qu’il intervient dans un contexte réglementaire tendu.
Le guide précise qu’une « allégation environnementale soulignant seulement l’un des impacts significatifs générés par le produit sur l’environnement, parmi plusieurs autres, pourrait être considérée comme trompeuse » (p. 24). Dans ce domaine, l’actualité réglementaire a été pléthorique.
Tout d’abord, la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 anti-gaspillage pour une économie circulaire a introduit un nouvel article L. 541-9-1 dans le Code de l’environnement. Celui-ci met à la charge des producteurs et importateurs de produits générateurs de déchets une obligation d’information des consommateurs étendus18 et prohibe les mentions « biodégradable », « respectueux de l’environnement » ou toute autre mention équivalente, à peine d’une amende administrative de 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale.
Ce guide s’inscrit donc dans un contexte de pénalisation de l’écoblanchiment qui s’est notamment traduit par une modification de l’article L. 121-2, 2° du code de la consommation19 concernant les allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur20, y compris « la portée des engagements de l’annonceur, notamment en matière environnementale »21. À cet égard, au moins deux remarques s’imposent.
D’une part, la chambre criminelle a jugé le 15 décembre 200922, que : « le prévenu n’a pas pris toutes les précautions propres à assurer la véracité des messages publicitaires, et dès lors que la seule constatation de la violation, en connaissance de cause, d’une prescription légale ou réglementaire implique de la part de son auteur l’intention coupable exigée par l’article 121-3, alinéa 1er, du Code pénal, la cour d’appel a justifié sa décision ».
Si l’intentionnalité du délit est requise, du moins celle-ci s’interprète-t-elle de manière particulièrement compréhensive. Cette souplesse a par la suite été rappelée, par cette même juridiction, en matière de tromperie. Par un arrêt du 5 avril 201123, la Chambre criminelle a en effet jugé : « [...] que le délit de tromperie sur la marchandise livrée est caractérisé quel que soit le contrat à l’origine de la livraison et qu’il appartenait au prévenu, en sa qualité de professionnel, de s’assurer de la conformité et des qualités substantielles de l’objet ».
Il ressort de ces deux espèces deux constats. Tout d’abord, la « connaissance de cause » pourra être notamment démontrée au travers du défaut d’application des dispositions d’un guide constituant un document de référence fixant des lignes directrices, au regard des connaissances scientifiques du moment.
D’autre part, la « qualité de professionnel », sous-entendu de professionnel diligent, sera interprétée par référence à l’article 2h de la directive n° 2005/29, lequel énonce que ce statut s’apprécie au regard du « [...] niveau de compétence spécialisée et de soins dont le professionnel est raisonnablement censé faire preuve vis-à-vis du consommateur, conformément aux pratiques de marché honnêtes et/ou au principe général de bonne foi dans son domaine d’activité ».
À cet égard, on notera que le 1er juin 202324, les autorités européennes de surveillance (AES) ont publié un rapport d’avancement sur le greenwashing. Ce dernier rappelle que ce dernier peut se produire de manière ou non intentionnelle25. Cette précision apportée, ce même document prend le soin de préciser que « [...] la négligence ou le manque de robustesse et de pertinence des efforts de diligence raisonnable pourraient, le cas échéant, constituer des facteurs aggravants dans le contexte des mesures de surveillance et d’exécution »26. La question étant de savoir si ce qui est vrai au niveau prudentiel ne pourrait pas l’être tout autant au plan judiciaire.
De ce point de vue, les AES ne font d’ailleurs pas œuvre novatrice, tant les éléments matériel et moral de l’infraction tendent à fusionner, la faute intentionnelle prenant les atours d’une faute lourde, soit d’imprudence, soit de négligence. La jurisprudence n’est pas en reste évoquant, quant à elle, « une négligence coupable assimilable à de la mauvaise foi »27, ou bien encore une « grave négligence professionnelle »28.
Notons que le rapport de synthèse mentionne tout l’intérêt que pourrait revêtir l’IA (§195) les informations disponibles dans la documentation institutionnelle, les supports de publicité et les informations détenues par l’intermédiaire des fournisseurs de données ESG, pouvant être traités par des outils utilisant des techniques de traitement du langage naturel (natural language processing) « afin d’aider les autorités de surveillance à détecter d’éventuelles pratiques d’écoblanchiment, dans catégories de produits et les différents segments du système financier ».
Une fois encore, le Guide a vocation à déterminer une « pratique » dont l’inobservation désignera celui qui s’en rend coupable comme étant un professionnel peu au fait de ses obligations, comportement conduisant à une « quasi-présomption d’intentionnalité »29.
Dans ces deux domaines, le Guide soulève des questions à forte portée pratique, énonçant un périmètre de vigilance sans toutefois déterminer précisément ce dernier.
En page 24, le guide du CNC précise que : « L’évaluation d’une allégation environnementale tient compte des impacts environnementaux les plus significatifs générés par le produit pendant son cycle de vie, y compris sa chaîne d’approvisionnement ».
On notera que l’article L. 121-2, 2°, du Code de la consommation détermine qu’est trompeuse la pratique commerciale consistant en des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, pour autant que celles-ci portent sur un ou plusieurs « éléments » limitativement énumérés.
À cet égard, le b) de cette disposition dispose que sont concernées les « caractéristiques essentielles » au nombre desquelles figurent « ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, notamment son impact environnemental ». Le fait que ne soient évoqués que « les résultats attendus de son utilisation » milite très fortement pour évincer la question du cycle de vie, contrairement à ce qu’indique le guide du CNC. Au demeurant, et d’un point de vue strictement pratique, se pose la question de ce que recouvre la notion de cycle de vie s’agissant de services financiers.
On doit toutefois avoir présent à l’esprit que le cycle de vie, et l’information due à cet égard, ne relève pas uniquement du Code de la consommation. Ainsi l’article L.541-9-11, alinéa 1er, du code de l’environnement prévoit qu’« un affichage destiné à apporter au consommateur une information relative aux impacts environnementaux ou aux impacts environnementaux et au respect de critères sociaux d’un bien, d’un service ou d’une catégorie de biens ou de services mis sur le marché national est rendu obligatoire [...] ». L’alinéa 3 de cet article précise que « l’information apportée fait ressortir, de façon fiable et facilement compréhensible pour le consommateur, l’impact environnemental des biens et services considérés sur l’ensemble de leur cycle de vie », le dernier alinéa évoquant le fait que cette information tient compte spécifiquement de la question des émissions de gaz à effet de serre.
Où l’on voit que le sujet du cycle de vie est abordé de manière divergente selon que l’on se tourne vers le Code de la consommation ou celui de l’environnement, le Guide prenant fait et cause pour l’approche extensive du second, sans toutefois apporter les précisions attendues. Outre la question du cycle de vie, le Guide évoque également la chaîne d’approvisionnement, autre sujet opérationnellement délicat.
La question de la chaîne d’approvisionnement abordée par le Guide conduit à un examen étendu des « parties prenantes » au développement d’une activité, la question étant celle du périmètre dudit examen, lequel pouvant s’étendre des fournisseurs et prestataires (voire sous-prestataires) jusqu’aux clients, dans toute la mesure permise par le devoir de non-immixtion. Souvenons-nous que l’ABE, au travers de lignes directrices sur l’octroi et le suivi des prêts du 29 mai 202030, a évoqué la notion de prêts écologiquement durables (environmentally sustainable – § 4.3.6), entendus comme des prêts destinés à financer des activités économiques écologiquement durables, dans un contexte de « financement durable ». Si ces lignes directrices ne fournissent ni définition, ni critères permettant de définir avec précision les prêts concernés, elles n’en demandent pas moins aux établissements d’élaborer, dans le cadre de leurs politiques et procédures en matière de risque de crédit, des détails spécifiques à l’octroi et au suivi de ces prêts.
Pami les nombreuses questions qui émergent dans le sillage de l’examen de la chaîne d’approvisionnement, apparaît nécessairement celle de l’impact environnementale du numérique, élément indispensable au développement des activités financières. Le numérique (pris au sens le plus large du terme, depuis les serveurs jusqu’aux terminaux individuels) représente31 entre 3 à 4 % des émissions de gaz à effet de serre (GES) dans le monde et 2,5 % de l’empreinte carbone en France. Les émissions en GES du numérique pourraient par ailleurs augmenter de + 60 % d’ici à 2040, soit 6,7 % des émissions de GES nationales32.
Dans le domaine financier, l’impact environnemental des serveurs informatiques est une question très sensible, tant l’on sait que la numérisation des activités financières est profonde. Souvenons-nous que la loi n° 2021-1485 du 15 novembre 202133 comporte un article 28 évoquant les obligations des data centers. Est notamment mentionnée l’obligation de valoriser la chaleur fatale34, notamment à travers un réseau de chaleur ou de froid, ou de respecter un indicateur chiffré déterminé par décret sur un horizon pluriannuel en matière d’efficacité dans l’utilisation de la puissance.
De même, est mentionné le respect d’un indicateur chiffré en matière de limitation d’utilisation de l’eau à des fins de refroidissement, sujet en prise direct avec la préservation de la biodiversité des écosystèmes terrestres et marins. Certes on pourrait avancer que ne seraient dans ce cas concernés que les serveurs propres des entités concernées toutefois, en visant la notion de chaîne de valeur, le Guide étend considérablement le champ d’application potentiel.
S’agissant du recours à l’intelligence artificielle, le projet de règlement adopté par le Parlement européen le 15 juin 202335 s’est enrichi de dispositions relatives aux IA génératives (Chat GPT, Mid Journey, DALL.E...) qualifiées de « modèles de base » (foundation mode), exigeant à leur égard que leur conception respecte les normes applicables afin de réduire la consommation d’énergie, l’utilisation des ressources et les déchets et d’accroître leur efficacité énergétique36.
Cette notion de chaîne de valeur revient de manière suivie dans les projets législatifs européens. Ainsi, une proposition de directive du 22 mars 2023 relative cette fois-ci à la justification et à la communication des « allégations environnementales explicites »37 vise dans son article 2 la « chaîne de valeur » soit « l’ensemble des activités et des processus qui font partie du cycle de vie d’un produit ou de l’activité d’un professionnel, y compris le remanufacturage ». La prise en considération de cette chaîne de valeur entrant dans le périmètre de la « justification des allégations environnementales explicites ».
Il en est de même d’une proposition de directive relative au devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité38, adopté le 23 février 2022 par la Commission européenne39, laquelle aborde également ce sujet.
Au sens de cette dernière, la « chaîne de valeur » s’entend des activités liées à la production de biens ou à la prestation de services par une entreprise, la question étant, encore une fois, celle de la « longueur » exacte de cette chaîne. Dans la version adoptée par le Parlement européen, est visé l’ensemble des fournisseurs d’amont en aval, en ce compris l’intégralité des clients personnes morales bénéficiaires « directs » de services financiers au titre d’un contrat s’inscrivant dans cette chaîne de valeur. Le Parlement a voté la possibilité pour la Commission de réexaminer, dans un délai de six ans après l’entrée en vigueur de la directive, la définition de la « chaîne de valeur » des entreprises financières réglementées, afin de l’étendre à un plus large éventail d’entreprises, les personnes physiques étant hors périmètre.
Face à cette agitation, il aurait été opportun que le Guide soit plus explicite sur l’acception de la notion de chaîne de valeur, et des obligations attendues s’agissant, encore une fois, d’un document pouvant servir de substrat au prononcé de sanctions par la DGCCRF, dans le cadre de ses missions de contrôle.
Que faut-il penser de tout ceci ?
On notera une béance entre les principes de transparence et de loyauté de l’information à la charge des établissements et les pratiques « approximatives » se manifestant en matière de notation des activités sous-jacentes.
Ainsi, l’émergence du « femwashing » permet à certaines entreprises dont l’activité principale est loin d’être éco-responsable de bénéficier toutefois de notations plus qu’honorables au motif des initiatives prises en faveur des femmes. Ainsi S&P Global a attribué un score de 84 points sur 100 au cigarettier Philip Morris en matière de critères ESG, tandis que Tesla n’a eu que 3740. La raison de cette bonne fortune réside notamment dans le fait que, dans son rapport ESG 2022, Philip Morris a souligné « l’empowerment » dont bénéficient les productrices de tabac, souvent « confrontées à des barrières structurelles » puisque « moins de 15 % des terres agricoles mondiales appartiennent à des femmes ». De quoi faire oublier que, selon l’OMS, le tabac tue 8 millions de personnes chaque année ?
On peut douter de l’efficacité de la lutte contre l’écoblanchiment lorsque les standards d’évaluation des activités sous-jacentes aux produits et services objets d’une promotion sont à ce point biaisés. Peut-être le train de mesures présenté par la Commission le 13 juin 202341 afin « de consolider et développer les fondements du cadre de l’UE en matière de finance durable » apportera-t-il une transparence indispensable.
Outre les apports au règlement taxinomie42, la Commission a publié une proposition législative de règlement sur la transparence et l’intégrité des activités de notation environnementale, sociale et de gouvernance43.
Le constat dressé dans l’exposé des motifs est sans appel « le marché actuel de la notation ESG souffre de déficiences et ne fonctionne pas correctement, les besoins des investisseurs et des entités notées en matière de notation ESG [...] ne sont pas respctés et la confiance dans les notations est ébranlée ». L’initiative est louable mais, et c’est là où le bât blesse, la Commission, afin de garantir une diversité d’approches sur le marché des notations ESG dans l’UE, n’a pas l’intention d’exiger une harmonisation des méthodologies utilisées par les prestataires de notation ESG. Par ailleurs, faut-il le souligner, tout ceci ne vaut qu’à l’égard de l’UE. Certes, les entités issues de pays tiers souhaitant fournir des notations ESG dans l’UE devront être agréées par l’ESMA et figurer dans le registre des fournisseurs de notation ESG. Mais conçoit-on qu’une même activité puisse être diversement appréciée selon son lieu d’implantation ? « Vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà » est une maxime qui risque d’être de rigueur en matière de notation ESG.
On peut redouter que la lutte contre le greenwashing ne soit guère plus qu’un cautère sur une jambe de bois, si la question de la loyauté et de la transparence de l’information n’est pas traitée de manière globale. Est-ce un vœu pieux ? n
