Après que la Commission européenne a publié le 15 février 2023 son manuel de bonnes pratiques anticorruption1, l’AFA et le Parquet National Financier ont rendu public, le 14 mars, un guide de 40 pages dédié aux enquêtes internes (ci-après le Guide). Bien que dénué de juridicité directe, ce dernier n’en revêt pas moins une très grande importance. Nous nous attarderons ici sur les questions que ce dernier fait émerger en ce qui concerne la protection des droits des personnes et entités concernées.
Trois remarques préliminaires s’imposent.
1. Un Guide « fondateur » : il est remarquable de constater que, si les enquêtes internes reviennent de manière constante dans la réglementation développée tant par l’AFA que le PNF, le Guide est le premier document depuis la publication de la loi Sapin 2 le 19 décembre 2016 à établir un corpus pratique spécifique à ce sujet. À cet égard, l’AFA précise ici de manière substantielle sa doctrine. En effet, ses recommandations du 12 janvier 2021 (§ 270)2 se bornaient à recommander de « définir et formaliser la procédure d’enquête interne préalablement à son lancement », la seule précision visant le fait que cette dernière pourrait fixer « les critères nécessaires au déclenchement d’une enquête ; [et] les modalités de réalisation de l’enquête ».
Par ailleurs, le Guide adapte la doctrine de l’AFA et du PNF aux évolutions de la loi Warsman du 21 mars 2022 relative à la protection des lanceurs d’alerte3 laquelle ouvre le dispositif de recueil et de traitement des signalements à un nombre croissant de personnes4.
2. Un Guide « universel » : si ses développements prima facie « couvrent uniquement les enquêtes internes en matière d’anticorruption », le Guide précise toutefois (p. 4) que « certaines bonnes pratiques peuvent utilement être prises en considération pour le traitement d’alertes rentrant dans le champ plus large de l’article 6 de la loi Sapin 25 ».
3. L’enquête interne peut être la suite de l’alerte prévue par l’article 17 de la loi Sapin 2 et constitue donc un élément à part entière du dispositif anticorruption. Cette enquête peut également avoir une origine extérieure à l’entreprise, suite à un signalement externe, ou bien encore à une demande présentée par une autorité de poursuite française, voire étrangère.
Par ailleurs, on rappellera si nécessaire que la conduite d’une enquête interne est l’une des conditions au recours à une CJIP (convention judiciaire d’intérêt public) ainsi que l’ont rappelé les lignes directrices conjointes de l’AFA et du PNF du 29 juin 20196. Ces dernières soulignaient qu’une « enquête suffisamment approfondie, permettant de mettre à jour les faits délictueux les plus significatifs constitue un préalable nécessaire à toute discussion sur la conclusion d’une CJIP ». Étant souligné à cette occasion que les investigations conduites par l’entreprise doivent également contribuer à « établir les responsabilités individuelles » (p. 9 in fine).
Si les lignes directrices conjointes AFA-PNF de 2019 consacraient une section entière à cette question (p. 7) mentionnant divers critères d’accès à une CJIP, on a pu penser que celles publiées le 16 janvier 2023 par le PNF7 manifestaient un relâchement tout relatif sur ce sujet. Ces dernières visaient une exigence générique de bonne foi de la personne morale, le PNF précisant « qu’il ne souhaite pas imposer de conditions a priori pour accéder à la CJIP ».
Dans les faits, il n’en est rien, la participation active de l’entreprise au travers d’une enquête interne devant conduire à détecter les « dysfonctionnements du système de conformité » ayant favorisé la commission des faits répréhensibles. Cette enquête est un indicateur de la « volonté de coopérer », tandis que la qualité de la conservation des preuves ainsi collectées sera un indicateur « de bonne foi » (§ 2.1.3 des lignes directrices de janvier 2023). In fine, le dispositif de bonus-malus mis en place par les lignes directrices de 2019 fait de la pertinence des enquêtes conduites un élément minorant de la sanction à concurrence 20 %.
Si le rappel du fait que le recours à une tierce personne ne doit pas prêter le flanc à un quelconque conflit d’intérêts ne soulève pas de difficulté, les commentaires sur la protection des échanges avec un avocat sont davantage problématiques (p. 18).
Il est en effet précisé qu’en pareille hypothèse ce dernier doit être « différent de celui assurant la défense pénale de l’entreprise ou des salariés visés par l’enquête ». Par ailleurs, il est souligné qu’ « en tout état de cause, en l’état du droit et de la jurisprudence, quelle que soit la qualité des membres de l’équipe d’enquête, le document rédigé à l’issue de l’enquête interne n’est protégé par aucun secret professionnel ».
L’affirmation paraît surprenante au vu de deux dispositions législatives.
La première est l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 qui dispose qu’« en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat [...], les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ».
La seconde de ces dispositions assurant la protection du secret de l’avocat est la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire. Cette dernière a introduit dans le code de procédure pénal un article 56-1-1 prévoyant, lors d’une perquisition au sein d’une entreprise, le droit du client à s’opposer8 à la saisie de documents en lien avec « l’exercice des droits de la défense et couverts par le secret professionnel de la défense et du conseil ». On comprend mal que ce qui est permis au titre d’une perquisition puisse être prohibé dans le contexte d’une enquête interne.
La lecture de la circulaire du Garde des Sceaux présentant les dispositions de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 20219 (p. 6) confirme cette incompréhension. Cette circulaire affirme tout d’abord : « Il découle des nouvelles dispositions que le secret du conseil est désormais protégé, mais à la condition qu’il se rapporte à l’exercice des droits de la défense. »
Afin de déterminer ce périmètre, il est précisé que « sous réserve de la jurisprudence à venir de la Cour de cassation, la portée pratique et juridique de l’article 56-1-2 peut être précisée comme suit. Si cet article s’appliquera en cas de perquisition, il ne paraît pas remettre en cause la protection instituée par la nouvelle rédaction de l’article 56-1 qui interdit expressément la saisie des documents qui relèvent de l’exercice des droits de la défense et qui sont couverts par le secret du conseil, protection qui s’applique à toutes les infractions. »
À cet égard, le document souligne à titre exemplatif : « sous réserve de la jurisprudence à venir de la Cour de cassation, il apparaît ainsi que cette protection s’appliquera lorsqu’une personne a commis ou pense avoir commis une infraction, mais non lorsque des conseils sont demandés à un avocat avant toute commission d’une infraction, et qu’il s’agit donc de conseils qui auraient pu être sollicités auprès de toutes autres personnes exerçant des missions de conseil juridique, comme par exemple des notaires ». Rappelons ici que l’enquête interne anticorruption survient en présence de divers éléments correspondant à cette situation (réception d’un signalement au titre de l’article 8 de la loi Sapin 2, ouverture d’une procédure par une autorité de poursuite française, suites d’un contrôle ou d’un audit interne ou bien externe ou demande d’information faite par une autorité étrangère).
On comprend donc difficilement la position adoptée par le Guide conjoint. Les documents préparatoires établis par un avocat, comportant une analyse destinée à l’établissement d’un rapport, de même que ce dernier, dès lors qu’ils sont relatifs à l’évaluation d’un risque pénal, suite à la révélation de faits susceptibles d’être répréhensibles, semblent bien couverts par le secret.
À cet égard, pourrait être invoqué un arrêt de la cour d’appel de Paris10 ayant jugé que le privilège de confidentialité des correspondances entre les avocats et leurs clients s’étendait aux courriels émanant du juriste d’entreprise de la société faisant l’objet d’une opération de visite et saisie dès lors qu’ils reprennent la stratégie de défense de l’avocat. Cette affirmation se recommanderait au surplus d’une décision du TPICE ayant admis que le privilège de confidentialité s’étend en particulier aux documents préparatoires élaborés exclusivement à l’occasion d’une demande d’avis juridique à un avocat11.
Dans ce domaine, le Guide est bien plus prescriptif que ne l’étaient les lignes directrices conjointes de l’AFA et du PNF du 16 janvier 2023 relatives à la CJIP. Ces dernières (p. 9) attendaient de l’entreprise « qu’elle ait activement participé à la manifestation de la vérité au moyen d’une enquête interne ou d’un audit approfondi sur les faits et dysfonctionnements du système de conformité ». De ce point de vue, il est piquant de constater que le DOJ lui-même est plus libéral sur ce sujet que le Guide. En effet, le Manuel de justice du DOJ sur les principes conduisant la poursuite des entreprises prévoit que « l’éligibilité au crédit de coopération n’est pas fondée sur la renonciation au secret professionnel de l’avocat »12.
1. Protection du personnel. Le Guide préconise tout d’abord la transparence de la procédure d’enquête et évoque la formalisation des principes directeurs dans une charte de l’enquête interne (p. 15) destinée aux collaborateurs. Cette dernière fixera les prérogatives des enquêteurs, les droits et devoirs des salariés. Il est précisé que cette charte devra être cohérente avec le règlement intérieur de la société, mais aussi sa politique de protection des données à caractère personnel.
On appréciera la mention de la rédaction d’un procès-verbal contenant l’ensemble des questions et réponses posées à la personne entendue (p. 26) en souhaitant que cette pratique soit également applicable dans le cadre des auditions ultérieurement conduites par l’AFA. On se souvient que La Commission des sanctions de cette dernière, dans sa décision SONEPAR13, soulignait que, ni la loi, ni les dispositions réglementaires n’imposent la rédaction de PV, leur absence ne viciant pas le contrôle (§ 12 de la décision)14.
Parmi les principes directeurs de cette procédure, le Guide souligne que la Cour européenne des droits de l’homme a fixé le principe que l’enquête interne doit garantir l’équilibre entre le droit des employés au respect de leur vie privée et la conduite de l’entreprise15 (p. 20). De manière opportune, sont abordées les techniques de « e-discovery » permettant le traitement massif de documents numérisés, dont notamment des données personnelles. On rappellera ici que la rédaction de l’article 7-1-3° de la loi Sapin 2 issue de la loi Warsman permet des alertes anonymes16. Cet anonymat ne doit pas être vu comme étant un motif de traitement de données personnelles des lanceurs d’alerte hors du cadre du RGPD, sauf à ce que l’identité du lanceur d’alerte bénéficie d’un traitement irréversible d’anonymisation17, rendant de facto les informations inutilisables.
Le Guide précise que si les personnes concernées (témoins, auteurs présumés des faits, tiers) dont les données personnelles sont collectées doivent être informées dès le traitement de données les concernant, et au plus tard jusqu’à un mois après l’obtention desdites, il est possible de déroger à cette obligation s’il existe un risque de « dépérissement des preuves », ou de grave compromission des objectifs du traitement. Le Guide précise en outre que la convocation à un entretien dans le cadre d’une enquête ne donne pas droit à l’assistance d’une personne de l’entreprise18. On notera toutefois que dans le cas d’une enquête conduite par un avocat missionné à cet effet par l’entreprise, le Guide estime (p. 25) que la personne entendue peut être assistée ou conseillée par un avocat « s’il apparaît, avant ou pendant son entretien, qu’elle peut se voir reprocher un agissement à l’issue de l’enquête interne ».
2. Protection des dirigeants : le recours à la délégation de pouvoirs. Le Guide se réfère aux recommandations de l’AFA du 12 janvier 2021. Outre l’établissement d’une charte interne, le document énumère (p. 14) un certain nombre de critères établissant le caractère pertinent, suffisant transparent et confidentiel de l’enquête. On notera que le Guide évoque un principe de « subsidiarité » dans la gestion de l’enquête interne (p. 17). Après avoir rappelé que la décision de diligenter une telle enquête relève de la responsabilité des dirigeants de l’entreprise ou des personnes qualifiées désignées pour ce faire, le Guide précise que les personnes qualifiées peuvent être désignées « au moyen notamment d’une délégation de pouvoirs correctement formalisée ».
On comprend donc qu’est envisageable une délégation de pouvoirs au sens strict du terme, c’est-à-dire impliquant un transfert du risque pénal. Pour autant, les recommandations de l’AFA de 2021 précisent que l’instance dirigeante « est personnellement responsable de la conception, du déploiement et du contrôle du dispositif, même lorsqu’elle en confie la mise en œuvre à un collaborateur. Dans cette hypothèse, ce collaborateur doit être en mesure de lui rendre compte directement ». Cette interprétation est conforme au contenu de l’article 17 de la loi Sapin 2 évoquant la responsabilité des dirigeants. La portée de la délégation de pouvoirs qu’évoque le Guide est donc à préciser, dans la mesure où le but d’une délégation est précisément d’éloigner la responsabilité pénale du déléguant vers le délégataire, étant ici souligné que la loi Sapin 2 attribue cette responsabilité au premier.
La question qui se pose est de savoir si cette situation ne porte pas sur des pouvoirs irréductiblement réservés par la loi aux délégants. Il semble prudent que cette délégation ne porte pas sur l’ensemble des pouvoirs et responsabilités du délégant, sous peine de faire planer un doute sur un abandon de ses responsabilités par ce dernier19. À cet égard, le Guide précise que la vertu de cette délégation sera de conférer la responsabilité de l’action « à l’entité compétente la plus proche des faits sur lesquels il s’agit de faire la lumière. Cette approche est cohérente avec le fait que les sanctions disciplinaires éventuelles seront prononcées par l’employeur du salarié mis en cause ». La délégation de pouvoir semble s’entendre d’une délégation sur des aspects organisationnels ou d’exécution s’inscrivant dans une politique plus large déterminée par les dirigeants et dont les détails de l’exécution sont seuls délégués.
Enfin, le Guide poursuit (p. 17) sur le volet organisationnel en évoquant le cas des alertes « les plus sensibles » pouvant relever d’un comité ad hoc statuant collégialement sur les suites à donner à une alerte interne et sur l’opportunité d’ouvrir une enquête interne, l’instance dirigeante devant être informée. n
