Ord. n° 2020-1635 du 21 déc. 2020. L’ordonnance du 21 décembre 2020 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière financière, complétée d’un décret publié le même jour[1], transpose la directive 2019/878 du 20 mai 2019, dite « CRD V »[2], et met le droit français en conformité avec le règlement (UE) 2019/876 adopté le même jour, dit « CRR 2 »[3].
Outre les règles prudentielles relevant ce dernier texte (en simple juriste, on s’autorisera à se dispenser de les étudier), l’ordonnance introduit de nouvelles exigences en matière de rémunération qui relèvent traditionnellement de la compétence des secrétariats généraux et des ressources humaines, en collaboration avec les services de conformité.
Nouveauté introduite par la CRD V concernant la rémunération. La directive CRD V[4] a modifié les dispositions de la directive CRD IV[5] qui ont trait à la gouvernance et aux rémunérations. Plus précisément, elle a complété les règles relatives aux politiques de rémunérations qui y étaient prévues[6], en encadrant davantage le paiement des rémunérations variables et en imposant une exigence de neutralité en termes de genre. Par ailleurs, la CRD V a paramétré ces nouvelles obligations pour tenir compte de la diversité des groupes bancaires[7]. Les filiales qui ne relèvent pas du secteur bancaire ne sont pas assujetties aux règles de rémunération sur base consolidée[8]. Un dispositif anti-contournement permet toutefois d’appliquer individuellement les règles en matière de rémunération à des personnes ayant le profit de preneurs de risques qui exercent au sein de filiales actives dans le secteur de la gestion ou offrant certains services d’investissement.
Enfin, la CRD V a également ajusté les pouvoirs de surveillance des autorités compétentes en conséquence[9] et créé un mécanisme incitatif qui suspend l’application des politiques de rémunérations variables tant que le montant maximal distribuable (MMD) [10] et le montant maximal distribuable lié au ratio de levier (MMD-L)[11] n’ont pas été calculés conformément aux nouvelles dispositions du texte puis notifié à l’autorité compétente.
Parallèlement, le CRR 2 a modifié les règles en matière de publications d’informations sur les politiques (et pratiques) de rémunérations[12] des établissements de crédit, un autre règlement de 2019 déclinant des exigences aux entreprises d’investissement[13].
Renforcement assurant l’égalité des rémunérations hommes/femmes. Par le vecteur de la CRD V, les autorités européennes ont entendu contraindre les établissements à adopter des politiques de rémunération neutre du point de vue du genre[14], c’est-à-dire respectant l’impératif « à travail égal, salaire égal »[15] conformément aux principes d’égalité des travailleurs énoncé par le TFUE[16]. L’ordonnance du 21 décembre 2020 transpose donc ces nouveautés. Le principe de l’égalité des rémunérations devient un élément pris en considération dès l’octroi de l’agrément[17] et qui peut justifier un refus d’agrément[18]. Il est érigé en élément central des politiques et des pratiques en matière de rémunération[19].
Clarification concernant les personnels ayant une incidence significative sur le profil de risque. La CRD V a aussi posé de nouvelles exigences concernant la rémunération variable du personnel dont les activités professionnelles ont une incidence importante sur le profil de risque de l’établissement. Ces « preneurs de risques significatifs » sont identifiés plus clairement qu’ils ne l’étaient auparavant. L’objectif poursuivi est de favoriser une gestion du risque saine et effective par les établissements, en faisant concorder les intérêts à long terme des établissements et de ces personnes.
Pour traduire ces clarifications en droit français, l’ordonnance complète l’article L. 511-71 en introduisant la définition des catégories de personnel ayant une incidence significative sur le profil de risque d’un établissement de crédit (ou d’une société de financement)[20].
Trois grandes catégories de personnes sont ainsi visées :
– les dirigeants : membres du conseil d’administration, du conseil de surveillance ou de tout autre organe exerçant des fonctions équivalentes, de même que les dirigeants effectifs[21] ;
– les personnes chargées de la direction des fonctions de contrôle et qui en rendent compte directement aux dirigeants, que ce contrôle s’exerce au niveau de l’établissement ou des unités opérationnelles importantes ;
– les personnes ayant eu droit à une rémunération significative au cours de l’exercice précédent, à une double condition tenant au montant perçu et aux conditions d’exercice de leur activité. D’une part, il faut que leur rémunération ait été supérieure ou égale à 500 000 euros et supérieure ou égale à la rémunération moyenne accordée aux membres du conseil d’administration, du conseil de surveillance ou de tout autre organe exerçant des fonctions équivalentes ainsi qu’aux dirigeants effectifs. D’autre part, il faut qu’ils aient exercé leurs activités professionnelles dans une unité opérationnelle importante et qu’elles aient pu avoir une incidence significative sur le profil de risque de l’unité opérationnelle en question.
Transposition : encadrement des modalités de paiement de la rémunération variable. Sur le fond, la CRD V a également modifié les règles de paiement des rémunérations variables, ce que l’ordonnance a intégré en droit français. Pour favoriser une gestion saine et effective des risques par les établissements, la CRD IV avait posé un cadre sur les rémunérations variables que la CRD V renforce pour faire en sorte de faire concorder au maximum les intérêts de long terme et ceux des preneurs de risques.
Ainsi, depuis l’ordonnance de 2014 qui a transposé la CRD IV[22], l’article L. 511-81 du Code monétaire financier prévoit le paiement d’au moins une partie de la rémunération variable en instruments financiers. Il dispose qu’« une partie au moins égale à la moitié de la rémunération variable est attribuée sous forme d’actions ou de droits de propriété équivalents et, le cas échéant, d’autres instruments mentionnés aux articles 52 ou 63 du règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 ou d’autres instruments susceptibles d’être totalement convertis en instruments de fonds propres de base ou amortis ». Ce texte est modifié par l’ordonnance[23] qui ajoute une possibilité d’ajuster ce versement « en fonction de la structure juridique de l’établissement de crédit ou de la société de financement ».
Par ailleurs, l’ordonnance[24] augmente la durée minimale pendant laquelle le paiement d’une partie de la rémunération variable doit être reporté, en retouchant l’article L. 511-82 du Code monétaire et financier. Le report de versement concerne une partie au moins égale à 40 % de la part variable de la rémunération totale. La durée de ce report est allongée selon une durée variable qui est fonction de la taille de l’établissement, de la qualité des personnes concernées et des montants en jeu. Dans les établissements non systémiques, il est allongé d’une année, passant ainsi de 3 à 4 ans et, dans les établissements d’importance significative, l’allongement est de 2 ans pour les dirigeants (membres du conseil d’administration, du conseil de surveillance ou de tout autre organe exerçant des fonctions de surveillance équivalentes et dirigeants effectifs), passant ainsi à 5 ans. Et pour les rémunérations variables d’un montant particulièrement élevé, le versement d’au moins 60 % de la part variable est reporté pendant au moins quatre années. En outre, la durée du report doit tenir compte du cycle économique de l’établissement de crédit (ou de la société de financement).
Ces évolutions vont sans nul doute conduire les établissements à composer avec de nouvelles contraintes dans la définition de leurs politiques de rémunérations.
Marge de manœuvre ? Concernant les politiques de rémunérations, la CRD V a supprimé la possibilité laissée aux États membres de dispenser totalement certains établissements du plafonnement de la rémunération variable. Pour autant, l’ordonnance[25] semble introduire une petite marge de manœuvre quant aux modalités d’application des dispositions en la matière. Le nouvel article L. 511-57 prévoit ainsi que les établissements de crédit, les sociétés de financement et les entités appartenant à un groupe soumis à une surveillance sur une base consolidée ou sous-consolidée par l’ACPR sont soumis aux règles sur les politiques et pratiques de rémunération[26] « d’une manière tenant compte de leur taille et de leur organisation interne ainsi que de la nature, de l’échelle et de la complexité de leur activité. Il est également tenu compte, le cas échéant, des dispositions d’encadrement des rémunérations auxquelles ces entités sont par ailleurs tenues ».
Pouvoirs de surveillance de l’ACPR et reporting. Afin de transposer l’extension de pouvoir que la CRD V a mis en place au profit des autorités compétentes, le décret n° 2020-1637 du 22 décembre 2020 qui vient compléter l’ordonnance prévoit que l’ACPR devra recueillir un certain nombre d’informations de la part des établissements[27] qui sont autant d’obligations de reporting pour ces derniers[28]. Il s’agit notamment des informations quantitatives agrégées sur les rémunérations, ventilées par domaine d’activité, pour le personnel de direction et les membres du personnel dont les activités ont un impact significatif sur le profil de risque de l’établissement, le nombre de personnes dont la rémunération atteint ou dépasse certains seuils (1 million d’euros puis, par tranche de 500 000 euros, jusqu’à 5 millions d’euros par exercice)[29].
L’ACPR sera ainsi à même de comparer les tendances et pratiques en matière de rémunération ainsi que l’écart de rémunération entre les femmes et les hommes.
Par ailleurs, l’ACPR devra recueillir les informations que le comité de nominations doit transmettre au conseil d’administration et qui relève des politiques en matière de représentation équilibrée[30], qui sont publiées par les établissements de crédit, afin de comparer les pratiques en la matière. L’ACPR devra transmettre ces informations à l’EBA[31].
Articulation avec les nouvelles exigences en matière de finance durable. Notons, au-delà de ce que prescrit l’ordonnance, que les politiques de rémunérations devront par ailleurs être définies et appliquées en coordination avec :
– le guide relatif aux risques liés au climat et à l’environnement de la Banque Centrale Européenne[32] aux termes duquel « il est attendu des établissements qu’ils veillent à ce que leurs politiques et pratiques de rémunération encouragent un comportement conforme à leur approche des risques en matière de climat et d’environnement ainsi qu’à leurs engagements volontaires (attente 4.3) ». Ainsi, les politiques et pratiques de rémunération, notamment le report de rémunération et la mise au point de critères de performance, devront contribuer à renforcer une approche à long terme de la gestion des risques liés au climat et à l’environnement, conforme à l’appétence pour le risque et à la stratégie de chaque établissement ;
– le règlement Disclosure de novembre 2019[33] dont l’article 5 impose aux établissements de crédit fournissant des services de gestion de portefeuille et/ou des conseils financiers d’inclure dans leur politique de rémunération des informations sur la manière dont ces politiques sont adaptées à l’intégration des risques en matière de durabilité et de publier ces informations, à compter de mars 2021, sur leur site Internet.
Gouvernance – Rémunération – Politique de rémunération – Rémunération variable – Preneurs de risques significatifs – Parité – Égalité homme-femme – Pouvoirs de l’ACPR.
[1] . D. n° 2020-1637 du 22 décembre 2020 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière financière et relatif aux sociétés de financement.
[2] . Dir. (UE) 2019/878 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 modifiant la directive 2013/36/UE en ce qui concerne les entités exemptées, les compagnies financières holding, les compagnies financières holding mixtes, la rémunération, les mesures et pouvoirs de surveillance et les mesures de conservation des fonds propres.
[3] . Règl. (UE) 2019/876 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 modifiant le règlement (UE) n° 575/2013 en ce qui concerne le ratio de levier, le ratio de financement stable net, les exigences en matière de fonds propres et d’engagements éligibles, le risque de crédit de contrepartie, le risque de marché, les expositions sur contreparties centrales, les expositions sur organismes de placement collectif, les grands risques et les exigences de déclaration et de publication.
[4] . Dir. (UE) 2019/878 précit.
[5] . Dir. 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement.
[6] . Dir. 2013/36/UE précit., art. 74 (gouvernance interne), art. 92 (politique de rémunération) et 94 (éléments variables de rémunération).
[7] . Toutefois, pour éviter d’éventuels arbitrages, les obligations en matière de rémunération s’appliquent sur base consolidée aux membres du personnel qui sont employés dans des filiales fournissant des services spécifiques, tels que la gestion de portefeuille, la gestion de patrimoine ou l’exécution d’ordres, lorsque les membres de ce personnel ont pour mandat, quelle que soit la forme que ce mandat pourrait prendre, d’exercer des activités professionnelles qui font d’eux des preneurs de risques significatifs au niveau du groupe bancaire.
[8] . Il s’agit de celles qui sont hors du champ de la supervision sur base consolidée, c’est-à-dire celles qui ne sont ni des établissements de crédit, ni des entreprises d’investissement, ni des établissements financiers, comme par exemple les entreprises d’assurance ou les sociétés de gestion de portefeuille, dans l’Union européenne ou les établissements implantés hors de l’Union européenne.
[9] . Dir. 2013/36/UE précit., art. 104 (nouveau).
[10] . Dir. 2013/36/UE précit., art. 141 (nouveau).
[11] . Dir. 2013/36/UE précit., art. 141 ter (nouveau).
[12] . Règl. (UE) 2019/876 précit., art. 450.
[13] . Règl. (UE) 2019/2033 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 concernant les exigences prudentielles applicables aux entreprises d’investissement.
[14] . Dir. 2013/36/UE précit., art. 74.1 in fine (nouveau).
[15] . Cette formule résume le principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur.
[16] . TFUE, art. 157. e
[17] . C. monét. fin., art. L. 511-10, III, 3e (nouveau).
[18] . C. monét. fin., art. L. 511-10, IV.
[19] . C. monét. fin., art. L. 511-71, al. 4.
[20] . Ord. n° 2020-1635 du 21 déc. 2020, art. 1, 13°.
[21] . Personnes mentionnées à l’article L. 511-13 du Code monétaire et financier.
[22] . Ord. n° 2014-158 du 20 février 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière financière.
[23] . Ord. n° 2020-1635 précit., art. 1, 14°.
[24] . Ord. n° 2020-1635 précit., art. 1, 15°.
[25] . Ord. n° 2020-1635 précit., art. 1, 12°.
[26] . C’est-à-dire les règles figurant aux articles L. 511-71 à L. 511-88 du Code monétaire financier.
[27] . Sont visés les établissements de crédit, les compagnies financières holding, les compagnies financières holding mixtes, les sociétés de financement et les entreprises mères de société de financement.
[28] . C. monét. fin., art. R. 511-18.
[29] . Ces informations sont celles mentionnées aux g), h), i) et k) du paragraphe 1 de l’article 450 du CRR.
[30] . Voir C. monét. fin. art., L. 511-98 et L. 511-99.
[31] . C. monét. fin., art. R. 511-26.
[32] . Guide de la BCE relatif aux risques liés au climat et à l’environnement / Attentes prudentielles en matière de gestion et de déclaration des risques, novembre 2020.
[33] . Règlement (UE) 2019/2088 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 sur la publication d’informations en matière de durabilité dans le secteur des services financiers.
