Un arrêt intéressant de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 7 mai 2019 vient rappeler la gouvernance applicable aux fonds communs de placement (FCP), notamment les pouvoirs dévolus aux différents acteurs participant à la création de ce type de véhicule[1]. En l’espèce, la gestion d’un FCP avait été confiée par un promoteur à une société de gestion en 2007. Par convention signée en 2009, ce promoteur transfère la gestion à une autre société de gestion, pour la dénoncer 4 ans plus tard en ordonnant à la société de gestion le transfert du fonds à un nouveau gestionnaire de portefeuille. La société de gestion refuse le transfert et se trouve assignée par le promoteur en exécution forcée de ce transfert. La cour d’appel de Paris, par un arrêt rendu le 12 janvier 2017, reconnaît au promoteur le pouvoir de confier la gestion du FCP à une société de son choix. L’arrêt est cassé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation qui, sur le fondement des articles L. 214-3, L. 214-8, L. 214-8-1 et L. 214-8-8 du Code monétaire et financier, considère que « seule la société de gestion agréée par l’Autorité des Marchés Financiers peut en transférer la gestion à une autre société de gestion sous réserve de l’agrément de cette autorité ».
L’arrêt rappelle très clairement que le centre de décision de réaliser ou non un transfert de gestion d’un OPC se trouve chez la société de gestion, et nulle part ailleurs. Le promoteur, dont le statut n’est pas défini dans l’arrêt du 7 mai 2019, ne dispose pas de ce pouvoir, et ce, quel que soit son rôle dans la création du véhicule d’investissement. Une convention ne saurait déroger aux dispositions mentionnées par la haute juridiction, considérées comme impératives. À la lecture de l’arrêt, la gouvernance des FCP est, au regard des textes, simple. Comme le rappelle la Cour, l’article L. 214-8 du Code monétaire et financier énonce que « le fonds commun de placement, qui n’a pas la personnalité morale, est une copropriété d’instruments financiers et de dépôts » et, poursuit l’article L. 214-8-1, est « constitué à l’initiative d’une société de gestion, chargée de sa gestion, laquelle choisit un dépositaire des actifs du fonds ». Ce pouvoir de création a été longtemps partagé entre la société de gestion et le dépositaire. Ce n’est plus le cas aujourd’hui. Enfin, en vertu de l’article L. 214-8-8, « le fonds commun de placement est représenté à l’égard des tiers par la société chargée de sa gestion. Cette société peut agir en justice pour défendre ou faire valoir les droits ou intérêts des porteurs de parts ». Il faut donc comprendre que la société de gestion concentre tous les pouvoirs concernant l’évolution d’un FCP. Il lui revient de défendre l’intérêt des porteurs. Or, dans les schémas de distribution actuels, la chaîne des intervenants entre le producteur (le gestionnaire) et le client final peut être importante et fait souvent l’objet de conventions diverses. On songe notamment au promoteur, à un apporteur d’affaires, voire au distributeur. Dans ces schémas, la société de gestion ne se trouve pas toujours en contact direct avec les porteurs finaux qui souscrivent les parts du FCP. C’est ce tiers, désigné par la société de gestion, qui joue un rôle essentiel dans le calibrage ou la structuration du fonds. En l’espèce, le promoteur était entendu comme « étant celui qui est à l’initiative de la création du fonds et qui en a la maîtrise notamment la fixation des règles d’investissement et la rédaction des documents d’investissement ». Quand bien même le rôle du promoteur dans la création du fonds était essentiel, du fait du dispositif législatif applicable, la décision de transférer la gestion revient à la seule société de gestion. En pratique, les professionnels de la gestion devront garder en tête que toute décision concernant l’évolution d’un fonds, du type d’un transfert de gestion, relève de la compétence du gestionnaire et qu’un aménagement contractuel ne saurait remettre en cause cet équilibre. Sur le plan des principes, l’arrêt est compréhensible. En pratique, il introduit une certaine rigidité dans les schémas de création et/ou promotion des fonds qu’il conviendra d’apprécier pleinement à l’avenir.
FCP – Promoteur – Sociétés de gestion de portefeuille – Transfert de la gestion financière.
[1]. J.-J. Daigre, « Des fonds et des porteurs », Banque et Droit n° 180, juillet-août 2018, p. 3.
