Un salarié d’une société de gestion de portefeuille, qui cumulait les fonctions de gérant sous mandat et de chargé de clients en RTO, avait fait ouvrir en juin 2009 par un de ses proches un compte dans les livres d’un des prestataires assurant la tenue de compte-conservation des titres détenus par les clients de la société de gestion. Ce proche y a déposé alors la somme de 5 000 euros et a signé une convention de RTO avec la société de gestion. Ce compte, géré de manière discrétionnaire par le gestionnaire, servait de support à des opérations dites de « postaffectation positive ». Le gérant transmettait les ordres d’achats aux courtiers non teneurs de compte conservateur qui ne disposaient pas de systèmes et d’outils les obligeant à définir systématiquement une affectation prévisionnelle en faveur d’un compte précis, contrairement aux teneurs de compte conservateur ; le gérant ne procédait à l’affectation des ordres qu’à l’issue du dépouillement de l’opération selon qu’elle s’avérait positive ou non. En cas de hausse du titre (« postaffectation positive »), il affectait l’opération au compte litigieux ; dans le cas contraire, les opérations perdantes étaient affectées systématiquement à des comptes de clients en gestion sous mandat (« postaffectation négative »). En novembre 2009, la société de gestion a découvert les agissements fautifs et a prononcé une sanction disciplinaire contre ce salarié avec obligation de rembourser les clients lésés identifiés. Le contrôle mené par la Direction des contrôles et des enquêtes de l’AMF a permis d’établir qu’entre juin et novembre 2009, les opérations de postaffectation sur le compte litigieux avaient généré un gain net d’environ 20 000 euros.
La prohibition d’une affectation a posteriori des ordres découle des dispositions des articles L. 533-8 et L. 533-11 du Code monétaire et financier ainsi que des articles 314-3, 314-66 IV et 313-50 du règlement général de l’AMF. L’article 314-66 IV du règlement général de l’AMF impose notamment au PSI qui fournit le service de gestion de portefeuille de définir « a priori l’affectation prévisionnelle des ordres qu’il émet » et que « dès qu’il a connaissance de leur exécution, il transmet au dépositaire de l’OPCVM ou au teneur de compte l’affectation précise des bénéficiaires de ces exécutions ». Cette exigence a pour but d’éviter qu’une répartition tardive des ordres permette de privilégier certains bénéficiaires par rapport à d’autres, en tenant compte de l’évolution du marché après la passation de l’ordre. (v. Décisions de la Commission des sanctions AMF, CAIC et Ch. Fabregat du 18 mars 2004 et ABN-Amro Securities France du 29 avril 2004, Banque et Droit, juill.-août 2004, n° 96, p. 34, obs. J.-J. Daigre et H. de Vauplane ; Décision de la Commission des sanctions à l’égard de la société X, de M. A et de M. B, 7 oct. 2010 ; Décision de la Commission des sanctions du 21 juin 2007 à l’égard de la société AAZ finances et de MM. O. Avit et J.-J. Rabineau).
En l’espèce, les faits de postaffectation imputés au salarié sont eux-mêmes révélateurs d’insuffisances organisationnelles au sein de la société de gestion.
D’une part, en application de l’article 313-1 du règlement général, les sociétés de gestion de portefeuille doivent établir et maintenir opérationnelles des « politiques, procédures et mesures adéquates visant à détecter tout risque de non-conformité aux obligations professionnelles […] ainsi que les risques en découlant et à minimiser ces risques ».
D’autre part, l’affectation prévisionnelle des ordres doit faire l’objet d’une traçabilité afin de répondre à l’obligation du PSI, de conserver « les informations pertinentes relatives à toutes transactions sur les instruments financiers qu’ils ont conclues » dans des conditions permettant à l’AMF de « pouvoir y accéder facilement et reconstituer chaque étape clé du traitement de toutes les transactions » et de « vérifier aisément le contenu de toute correction ou autre modification, ou l’état des enregistrements antérieurs à ces corrections ou modifications » (C. mon. fin., art. L. 533- 8, et RG AMF, art. 313-50).
Enfin, la réglementation n’interdit pas aux sociétés de gestion de confier simultanément à leurs préposés les fonctions de gérant de portefeuille et de chargé du service de RTO. Toutefois, l’article 313-54 VIII du règlement général, précise, dans ce cas, que la société de gestion de portefeuille « s’assure que le fait de confier des fonctions multiples aux personnes concernées ne les empêche pas ou n’est pas susceptible de les empêcher de s’acquitter de manière adéquate, honnête et professionnelle de l’une quelconque de ces fonctions ».
Pour les faits de postaffectation des ordres, la Commission des sanctions prononce à l’encontre du salarié gestionnaire une interdiction d’exercer l’activité de réception transmission d’ordres pour le compte de tiers pour une durée de dix ans et une sanction pécuniaire de 100 000 euros. Des sanctions sont également prononcées à l’encontre de la société de gestion et de son dirigeant, qui avaient connaissance du risque résultant du cumul des fonctions de gérant de portefeuille et de chargé du service d’investissement de RTO ainsi que de la défaillance du dispositif de contrôle interne : à l’encontre de la société de gestion, un blâme ainsi qu’une sanction pécuniaire d’un montant de 150 000 euros ; à l’encontre du dirigeant, une sanction pécuniaire d’un montant de 75 000 euros.
Le gestionnaire salarié, qui était aussi associé de la société de gestion, avait déjà été sanctionné par la société de gestion-employeur en février 2008 pour des opérations frauduleuses et s’était engagé par écrit, en février 2008, à avoir une conduite professionnelle et déontologique irréprochable. Or le délai de prescription de 3 ans (C. mon. fin., art. L. 621-15) n’a pas permis pas à la Commission des sanctions de remonter aux faits antérieurs à la période contrôlée (mars 2009 à mars 2012). La brièveté du délai de prescription devant l’AMF impose ainsi au régulateur une vigilance accrue dans ses missions de contrôle en vue de l’ouverture de procédures de sanction. Un allongement de ce délai de prescription à cinq ans pourrait permettre d’améliorer le dispositif de contrôle et de sanction par l’AMF (v., dans l’affaire Doubl’ô, CE 28 mars 2014, n° 360344, Revue de Droit bancaire et financier n° 3, mai 2014, comm. 119, note M. Storck). La Commission des sanctions de l’ACPR, qui n’est pas soumise à ces exigences de délais, a jugé qu’« aucune règle ou principe constitutionnel n’impose que les poursuites disciplinaires soient nécessairement soumises à une règle de prescription » (décision n° 2012-03 du 25 juin 2013). Le Conseil d’État a par ailleurs refusé de transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité visant l’imprescriptibilité des poursuites disciplinaires susceptibles d’être engagées par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution : « ni cet article [l’article 8 DDHC], ni aucun autre principe invoqué n’exigent que les poursuites disciplinaires soient nécessairement soumises à une règle de prescription » (CE 25 juill. 2013, n° 366640, Banque Populaire Côte-d’Azur c/ ACP, BJB, déc. 2013, p. 574, note J.P. Pons-Henry et C. Sader).
La chronique Gestion de portefeuille est assurée par Isabelle Riassetto, Michel Storck et Fabrice Bussière.
