Outre les organismes de financement spécialisés (OFS), les organismes de financement regroupent également les organismes de titrisation (OT), dont l’ordonnance du 4 octobre 2017 vient moderniser certaines règles de fonctionnement.
Tout d’abord, s’agissant de la création des OT (quelle que soit la forme de l’OT, une société de titrisation ou un fonds commun de titrisation), le nouvel article L. 214-181 du Code monétaire et financier indique dorénavant que ces véhicules sont créés à l’initiative de la seule société de gestion, et non plus à l’initiative conjointe du dépositaire et du gestionnaire. Comme pour les autres OPC, cette disposition marque l’importance prépondérante que joue le gestionnaire de portefeuille dans la création de cet organisme.
À charge pour lui de désigner un dépositaire. On notera également que l’OT peut être dorénavant établi et géré par un sponsor, au sens de l’article 4 du règlement UE n° 575/2013 du 26 juin 2013 1, s’il délègue la gestion du portefeuille à une société de gestion agréée (article L.214-175-1-IV). Ces dispositions nouvelles entreront en
vigueur le 1er janvier 2019, date à laquelle la co-création d’un OT ne sera plus possible. En revanche, les OT constitués à la date de publication de l’ordonnance (5 octobre
2017) échappent à ce nouveau régime.
L’ordonnance du 4 octobre 2017 s’attache également à moderniser le régime du dépositaire d’un OT en l’alignant essentiellement sur le régime des dépositaires défini par la directive AIFM. Ainsi, l’article L. 214-175-4 nouveau définit précisément les tâches qui lui incombent, s’appuyant sur les dispositions applicables aux dépositaires des FIA, tout en prenant en compte les particularités des OT (gestion d’un portefeuille de créances, et non d’instruments financiers). Ainsi, la mission de contrôle et de garde des bordereaux de cession de créances par le dépositaire est précisée par l’ordonnance du 4 octobre 2017 (article L. 214-175-4-II). Il est également prévu que la désignation
du dépositaire par la société de gestion doit être formalisée par une convention écrite (article L. 214-175-2) et prévenir tout conflit d’intérêts avec la société de gestion, voire le sponsor (article L. 214-175-3). La délégation de certaines fonctions du dépositaire demeure possible, sous certaines conditions, mais n’entraîne pas cependant une exonération de sa responsabilité (article L. 214-175-5). Ce dispositif nouveau devrait à terme clarifier les responsabilités incombant à la société de gestion et son dépositaire. Ces dispositions sont applicables à compter du 1er janvier 2019. Les OT constitués à la date du 5 octobre 2017 doivent en revanche désigner un dépositaire répondant aux nouvelles conditions, et ce, avant le 1er janvier 2019.
La composition des portefeuilles des OT est aménagée par l’ordonnance du 4 octobre 2017. Une des nouveautés remarquées est la possibilité ouverte aux OT d’octroyer des prêts aux entreprises non financières 2. Le nouvel article L. 214-175-1-V ajoute que seuls les OT pour lesquels le rachat de parts ou d‘actions et le recours à l’effet de levier font l’objet de limitations peuvent accorder des prêts. La même disposition ajoute que les prêts accordés doivent avoir une maturité inférieure à la durée de vie résiduelle de l’organisme. Ces dernières conditions ne font courir aucun risque en termes de stabilité financière. L’article L. 214-175-1-VI ajoute que la perte ou l’engagement net maximal pris par un OT, en tenant compte des couvertures au titre des tirages d’un prêt, d’instrument financierà terme, de garanties ou de sous participations en risque ne peuvent excéder la valeur de son actif et le cas échéant du montant non appelé des souscriptions. Ces conditions devront encore être précisées par un décret pris en Conseil d’État. On notera que les praticiens s’interrogent si, du fait de l’absence de possibilité pour un OT d’octroyer des prêts à travers le label ELTIF 3, signifie que l’OT ne pourra plus à terme bénéficier de ce label.Le recouvrement de créances acquises par un OT est modernisé dans la nouvelle ordonnance. L’article L. 214-172 écarte ainsi l’application des dispositions du Code de procédures civiles d’exécution à cette activité de recouvrement amiable. La même disposition reconnaît que tout ou partie du recouvrement peut être assuré directement par la société de gestion. L’ancien article L.214-172 réservait cette tâche au cédant ou à une autre entité désignée à cet effet. Lorsque la société de gestion assure le recouvrement, un compte d’affectation spécial doit être ouvert.
Le mécanisme des cessions de créances est renforcé par l’Ordonnance d’octobre 2017. Longtemps cantonné à un rôle de second rang, consistant à racheter des créances à des établissements bancaires, les OT ne bénéficiaient pas de toutes les garanties attachées aux cessions de créances.
Il était donc urgent de moderniser le régime de cessions de créances en faveur des OT, et ce, notamment depuis le décret du 24 novembre 2016 4 autorisant expressément les OPC, sous certaines conditions, à octroyer des prêts directement. Ainsi, aux termes de l’article L. 214-169 V 3°, l’OT est bénéficiaire du régime des cessions de créance et de nantissement prévu par les articles L. 313-23 et s. du Code monétaire et financier. Les OT, en profitant de cette extension des dispositions « Dailly », se trouvent ainsi dans la même situation que les établissements de crédit.
La réforme opérée par l’ordonnance du 4 octobre 2017 doit encore être complétée. Outre la loi de ratification, elle devra en effet être précisée par deux décrets et une modification du règlement général de l’AMF. La date de publication de ces textes d’application n’est pas encore connue. Un traitement fiscal, voire comptable, devra également accompagner les nouvelles dispositions.
1. Règlement UE n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement et modifiant le règlement (UE) n° 648/2012. L’article 4 de ce règlement définit le sponsor comme « un établissement, autre qu’un établissement initiateur, qui établit et gère un programme de papier commercial adossé à des actifs ou un autre dispositif de titrisation qui rachète les expositions de tiers ».
2. I. Riassetto, Banque & Droit n° 171, janvier-février 2017, p. 58.
3. Sur ce label, V. B. Henry et P. Molinelli, « Le régime des ELTIF en droit français », Bull. Joly Bourse mai 2016, p. 221.
4. M. Storck, RTDCom. 2007, p. 131.
